PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. RESTABELECIMENTO. NÃO CERCEAMENTO DE DEFESA. REQUISITOS. RISCO SOCIAL. DEFICIÊNCIA. COMPROVADOS. TERMO INICIAL. TRF...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5011487-68.2021.4.04.9999/RS

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5000794-06.2019.8.21.0067/RS

RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: CARLOS ROBERTO SCHWANZ DE SOUZA

ADVOGADO: SERGIO RENATO BECKER LESSA (OAB RS012754)

ADVOGADO: GUILHERME THOFEHRN LESSA (OAB RS089745)

APELADO: LECY SCHWANZ DE SOUZA

ADVOGADO: SERGIO RENATO BECKER LESSA (OAB RS012754)

ADVOGADO: GUILHERME THOFEHRN LESSA (OAB RS089745)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação em face de sentença (evento 31, DOC1) publicada em 03/03/2021 na qual o juízo a quo julgou procedente o pedido lançando o seguinte dispositivo:

Pelo exposto, com fulcro no art. 487, inciso I, do CPC, JULGO PROCEDENTES os pedidos formulados por LECY SCHWANZ DE SOUZA e CARLOS ROBERTO SCHWANZ DE SOUZA contra INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS para, confirmando a decisão liminar, DETERMINAR ao réu que:

a) restabeleça definitivamente ao autor Carlos o Benefício de Prestação Continuada, retroativamente ao pedido administrativo (31/07/2013 - NB 119.841.431-3), em valor equivalente a um salário-mínimo mensal; e

b) mantenha, em favor da autora Lecy, o pagamento da integralidade do Benefício de Pensão por Morte (NB 144.970.417-1), também no valor mensal de um salário-mínimo nacional.

Considerando que a presente ação foi ajuizada após 15 de junho de 2015, nos termos da Lei 14.634/2014, o INSS é isento do pagamento da Taxa Única de Serviços Judiciais, ressalvada, como previsto no parágrafo único do art. 5º da mesma lei, a obrigação de reembolsar as despesas judiciais eventualmente feitas pela parte vencedora.

Sucumbente, condeno o réu ao pagamento de honorários advocatícios, ao procurador da parte autora, os quais fixo no percentual de 12% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 111 do STJ e Súmula 76 TRF4, esclarecendo que o percentual fixado se limita as parcelas não quitadas

Em apelação (evento 51, DOC1), a Autarquia Previdenciária levantou preliminar de cerceamento de defesa. No mérito, requereu a reforma da sentença diante da não comprovação do risco social, sendo, pois, indevido o benefício. Sustentou que a renda familiar exorbita o limite de 1/4 do salário mínimo per capita. Defendeu, ainda, que não foi comprovada a situação de deficiente da parte autora, uma vez ausente laudo de perícia médica judicial. Subsidiariamente, requereu a redução dos valores fixados a título de honorários sucumbenciais. Por fim, prequestionou os dispositivos legais e constitucionais debatidos.

Em contrarrazões (evento 55, DOC1), a parte autora se manifesta, pela manutenção da sentença, sustentando estar comprovado o risco social, bem como a condição de deficiente necessária à concessão do benefício.

Processado o feito, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

O Ministério Público Federal - MPF com assento nesta Corte optou por não se manifestar no feito, conforme evento 62.

É o relatório.

VOTO

Recebimento do recurso

Importa referir que a apelação deve ser conhecida, por ser própria, regular e tempestiva.

Remessa Oficial

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, seguindo a sistemática dos recursos repetitivos, decidiu que é obrigatório o reexame de sentença ilíquida proferida contra a União, Estados, Distrito Federal e Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público (REsp 1101727/PR, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Corte Especial, julgado em 4/11/2009, DJe 3/12/2009).

No caso em exame, tendo em conta que o valor da condenação fica aquém do limite referido artigo 496, §3º, inciso I, do NCPC/2015, ainda que considerados os critérios de juros e correção monetária, a sentença proferida nos autos não está sujeita a reexame necessário.

Do cerceamento de defesa

A parte autora insurge-se contra a não realização de laudo pericial médico, em sede judicial, para aferir a situação incapacitante do requerente, alegando cerceamento de defesa, por ser o relatório médico particular insuficiente para comprovação da deficiência.

É sabido que o Juiz é o destinatário direto da prova, cabendo, pois, a este avaliar a necessidade de produção de novas provas para seu próprio convencimento e materialização da verdade. Perfeitamente possível, assim, a fundamentação do magistrado valer-se apenas dos laudos médicos juntados pelo requerente, caso suficientes para estabelecer, cabalmente, a deficiência deste.

Anota-se, ademais, que consta no procedimento administrativo de concessão do benefício assistencial, NB 1198414313 - evento 8, DOC1, laudo de perícia médica, realizada por equipe especializada do Instituo Nacional Seguro Social - INSS.

Por essa razão, havendo atestados médicos juntados pela parte autora, bem como a perícia médica realizada pelo INSS, quando do procedimento administrativo, vê-se que a instrução probatória foi idônea à regular discussão do mérito.

Assim, afasto a possibilidade de caracterização de cerceamento de defesa, pois a matéria já se encontra suficientemente esclarecida.

Vencida a preliminar, passo para análise do mérito.

Do Benefício Assistencial

A Constituição Federal instituiu, no art. 203, caput, e em seu inciso V, "a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei".

Tal garantia foi regulamentada pelo art. 20 da Lei 8.742/93 (LOAS), alterada pela Lei 9.720/98. Posteriormente, a redação do mencionado art. 20 foi novamente alterada pelas Leis nºs 12.435/2011 e 12.470/2011, passando a apresentar a seguinte redação:

Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)

§ 1o Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)

§ 2o Para efeito de concessão deste benefício, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011)

§ 3o Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)

Portanto, o direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento de dois requisitos: a) condição de deficiente ou idoso (65 anos ou mais); e b) situação de risco social (estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo) da parte autora e de sua família.

Precedentes jurisprudenciais resultaram por conformar o cálculo da renda familiar per capita, da qual deve ser excluído o valor auferido por idoso com 65 anos ou mais a título de benefício assistencial ou benefício previdenciário de renda mínima. Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL. PREVIDENCIÁRIO. SOBRESTAMENTO DO FEITO EM RAZÃO DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. DESNECESSIDADE. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. ART. 34, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 10.741/2003. APLICAÇÃO ANALÓGICA.
EXCLUSÃO DE BENEFÍCIO DE VALOR MÍNIMO PERCEBIDO POR IDOSO OU DEFICIENTE.
1. Esta Corte Superior já firmou entendimento no sentido da inaplicabilidade do disposto no art. 543-C do CPC nesta instância, em relação ao julgamento dos recursos que tratam sobre a mesma matéria afetada à observância do rito previsto no citado dispositivo.
2. No cálculo da renda familiar per capita, deve ser excluído o valor auferido por pessoa idosa a título de benefício assistencial ou benefício previdenciário de renda mínima, este último por aplicação analógica do parágrafo único do art. 34 da Lei nº 10.741/03.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no REsp 1117833/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 24/09/2013, DJe 02/10/2013)

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. IDOSO. EXCLUSÃO BENEFÍCIO. VIABILIDADE. CONSECTÁRIOS. 1. Comprovados os requisitos da idade avançada e hipossuficiência econômica do grupo familiar, cabível a concessão do benefício assistencial. 2. A jurisprudência desta Corte Regional, bem como do Superior Tribunal de Justiça, é pacífica no sentido de que qualquer benefício de valor mínimo recebido por idoso de 65 anos ou mais (salvo quando recebido por força de deficiência, quando então o requisito etário é afastado) deve ser excluído da apuração da renda familiar. 3. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR. 4. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E. 5. Estando pendentes embargos de declaração no STF para decisão sobre eventual modulação dos efeitos da inconstitucionalidade do uso da TR, impõe-se fixar desde logo os índices substitutivos, resguardando-se, porém, a possibilidade de terem seu termo inicial definido na origem, em fase de cumprimento de sentença. 6. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29-06-2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o percentual aplicado à caderneta de poupança. (TRF4 5027464-76.2016.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relator ARTUR CÉSAR DE SOUZA, juntado aos autos em 27/06/2019)

PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. PESSOA IDOSA. REANÁLISE DO PEDIDO ADMINISTRATIVO. EXCLUSÃO. BENEFÍCIO DE RENDA MÍNIMA. CÔNJUGE IDOSO. POSSIBILIDADE. NOTIFICAÇÃO. AUTORIDADE COATORA. NECESSIDADE. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. 1. O mandado de segurança destina-se à proteção de direito líquido e certo, nos termos do art. 1º da Lei 12.016/2009, sendo exigível a prova pré-constituída, uma vez que não admite dilação probatória. 2. O direito ao benefício assistencial, previsto no art. 203, V, da Constituição Federal, e nos arts. 20 e 21 da Lei 8.742/93 (LOAS) pressupõe o preenchimento de dois requisitos: a) condição de pessoa com deficiência ou idosa e b) situação de risco social, ou seja, de miserabilidade ou de desamparo. 4. O pedido para que reanalisado o requerimento administrativo, excluindo-se do cálculo da renda familiar a aposentadoria de um salário mínimo recebida pelo cônjuge idoso, por ser matéria de direito, pode ser conhecido. Contudo, tendo em vista que a autoridade coatora não foi notificada, não havendo a formação da relação da processual, é de ser anulada a sentença, para que retorne o feito à origem e proceda-se ao regular processamento do mandado de segurança. (TRF4, AC 5000466-94.2019.4.04.7112, QUINTA TURMA, Relatora GISELE LEMKE, juntado aos autos em 28/06/2019)

Também deverá ser desconsiderado o valor auferido a título de benefício previdenciário por incapacidade ou assistencial em razão de deficiência, independentemente de idade, como vem sendo decidido desde longa data por esta Corte:

PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. ARTS. 203, V, DA CRFB/88 E 20 DA LEI N.º 8.742/93. MISERABILIDADE. COMPROVAÇÃO.

1. A constitucionalidade do § 3.º do art. 20 da Lei n.º 8.742/93 (STF, ADIN 1.232, Plenário, Rel. p/acórdão Min. Nelson Jobim, DJU 01-6-2001 e RCL 2303-AgR, Plenário, Rel. Min. Ellen Gracie, DJU 01-4-2005) não desautoriza o entendimento de que a comprovação do requisito da renda mínima familiar per capita não superior a ¼ (um quarto) do salário mínimo, necessária à concessão do benefício assistencial, não exclui outros fatores que tenham o condão de aferir a condição de miserabilidade da parte autora e de sua família.

2. Para fins de aferir a renda familiar nos casos de pretensão à concessão de benefício assistencial, os valores de benefícios decorrentes de incapacidade (auxílio-doença e aposentadoria por invalidez) devem ser considerados distintamente se comparados aos valores referentes aos outros benefícios previdenciários, porquanto aqueles, via de regra, devem fazer frente às necessidades geradas pela incapacidade que ensejou a concessão do benefício, não se podendo dar-lhes a dimensão, à vista do princípio da razoabilidade, de também atender a todas as demais exigências do grupo familiar.

3. Caso em que o único rendimento do grupo familiar (autora, mãe e pai), resume-se ao benefício de aposentadoria por invalidez percebido pelo genitor, de valor mínimo (R$ 300,00), que, se excluído, configura a situação de renda inexistente, expondo a situação de risco social, necessária à concessão do benefício.

(EIAC N.º 2004.04.01.017568-9/PR, Terceira Seção, Relator o Juiz Federal João Batista Lazzari, unânime, DE 20/07/2009)

Tal orientação é adotada por esta Turma, consoante segue:

BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. CONCESSÃO. PESSOA COM DEFICIÊNCIA. CONDIÇÃO SOCIOECONÔMICA. MISERABILIDADE. PREENCHIMENTO DE REQUISITOS. BENEFÍCIO DE RENDA MÍNIMA. EXCLUSÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CUSTAS PROCESSUAIS. 1. O direito ao benefício assistencial, previsto no art. 203, V, da Constituição Federal, e nos arts. 20 e 21 da Lei 8.742/93 (LOAS) pressupõe o preenchimento de dois requisitos: a) condição de pessoa com deficiência ou idosa e b) situação de risco social, ou seja, de miserabilidade ou de desamparo. 2. Reconhecida a inconstitucionalidade do critério econômico objetivo em regime de repercussão geral, bem como a possibilidade de admissão de outros meios de prova para verificação da hipossuficiência familiar, cabe ao julgador, na análise do caso concreto, aferir o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família. 3. Deve ser excluído do cômputo da renda familiar o benefício previdenciário de renda mínima (valor de um salário mínimo) percebido por idoso e o benefício assistencial recebido por outro membro da família de qualquer idade. Aplicação analógica do art. 34, parágrafo único, da Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso). 4. Preenchidos os requisitos, é de ser concedido o benefício assistencial desde a DER, em 10/2012, até a data da concessão administrativa, em 03/2016. 5. Diferimento, para a fase de execução, da fixação dos índices de correção monetária aplicáveis a partir de 30/06/2009. 6. Juros de mora simples de um por cento (1%) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009, e, a partir de tal data, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art.1º-F da Lei 9.494/1997. 7. Honorários de sucumbência fixados no percentual mínimo das faixas de incidência previstas no § 3º do art. 85 do NCPC, percentual a ser definido por ocasião da liquidação do julgado, nos termos do art. 85, § 4º, II, ambos do NCPC. 8. O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (inc. I do art. 4º da Lei 9.289/1996) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigos 2º, parágrafo único, e 5º, I da Lei Estadual 14.634/2014). (TRF4, AC 5000626-03.2016.4.04.7120, QUINTA TURMA, Relatora GISELE LEMKE, juntado aos autos em 28/06/2019)

Ressalto que tal pessoa, em decorrência da exclusão de sua renda, também não será considerada na composição familiar, para efeito do cálculo da renda per capita.

Não podem ser incluídos no cálculo da renda familiar os rendimentos auferidos por irmãos ou filhos maiores de 21 anos e não inválidos, bem assim por avós, tios, sobrinhos, primos e outros parentes não relacionados no art. 16 da Lei de Benefícios, conforme disposto no art. 20, § 1º, da Lei n.º 8.742/93, na redação dada pela Lei n.º 9.720, de 30-11-1998, ao entender como família, para efeito de concessão do benefício assistencial, o conjunto de pessoas, que vivam sob o mesmo teto, elencadas no art. 16 da Lei de Benefícios - entre as quais não se encontram aquelas antes referidas.

O egrégio Supremo Tribunal Federal tem assentado, por decisões monocráticas de seus Ministros, que decisões que excluem do cálculo da renda familiar per capita os rendimentos auferidos por pessoas não relacionadas no art. 16 da Lei de Benefícios não divergem da orientação traçada no julgamento da ADI 1.232-1, como se constata, v. g., de decisões proferidas pelos Ministros GILMAR MENDES (AI 557297/SC - DJU de 13-02-2006) e CARLOS VELLOSO (Reclamação 3891/RS - DJU de 09-12-2005).

Porém, a partir da entrada em vigor da Lei n.º 12.435, de 06-07-2011, que alterou a redação do art. 20, § 1º, da Lei n.º 8.742/93, o conceito de família, para efeito de concessão do benefício assistencial, passou a ser o conjunto de pessoas, que vivam sob o mesmo teto, ali elencadas ("Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.").

O Superior Tribunal de Justiça corrobora tal orientação, como demonstram os seguintes arestos:

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. RENDA MENSAL PER CAPITA. CONCEITO DE FAMÍLIA. ART. 20, § 1º, DA LEI N. 8.742/93, ALTERADO PELA LEI N. 12.435/2011. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
I - Na origem, cuida-se de ação ajuizada em desfavor do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS objetivando a concessão do benefício da assistência social à pessoa com deficiência. Foram interpostos recursos especiais pelo beneficiário e pelo Ministério Público Federal. II - O Tribunal de origem negou o benefício assistencial pleiteado por entender que a renda mensal, proveniente da aposentadoria por invalidez do cunhado e do salário do sobrinho da parte autora, é suficiente para prover o seu sustento, afastando, assim, a condição de miserabilidade.
III - O conceito de renda mensal da família contido na Lei n.
8.472/1991 deve ser aferido levando-se em consideração a renda das pessoas do grupo familiar indicado no § 1º do citado art. 20 que compartilhem a moradia com aquele que esteja sob vulnerabilidade social (idoso, com 65 anos ou mais, ou pessoa com deficiência), qual seja: "[...] o requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto".
IV - Portanto, entende-se que "são excluídas desse conceito as rendas das pessoas que não habitem sob o mesmo teto daquele que requer o benefício social de prestação continuada e das pessoas que com ele coabitem, mas que não sejam responsáveis por sua manutenção socioeconômica" (REsp n. 1.538.828/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 17/10/2017, DJe 27/10/2017.) Ainda nesse sentido: REsp n. 1.247.571/PR, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 13/12/2012.
V - Assim, deve ser afastado o entendimento da Corte de origem que fez somar a renda do cunhado e do sobrinho. Ainda que vivam sob o mesmo teto do requerente do benefício, seus rendimentos não devem ser considerados para fins de apuração da hipossuficiência econômica a autorizar a concessão de benefício assistencial, pois não se enquadram conceito de família previsto no § 1º do art. 20 da Lei n.
8.742/93.
VI - Recursos especiais providos.
(REsp 1727922/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/03/2019, DJe 26/03/2019)

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. ARTS. 2º, I E V, E PARÁGRAFO ÚNICO, E 16 DA LEI N. 8.213/1991. SÚMULA 282/STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. ART. 20 DA LEI N. 8.213/1991.
CONCEITO DE RENDA FAMILIAR. PESSOAS QUE VIVAM SOB O MESMO TETO DO VULNERÁVEL SOCIAL E QUE SEJAM LEGALMENTE RESPONSÁVEIS PELA SUA MANUTENÇÃO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO PARA RESTABELECER A SENTENÇA.
1. Os recursos interpostos com fulcro no CPC/1973 sujeitam-se aos requisitos de admissibilidade nele previstos, conforme diretriz contida no Enunciado Administrativo n. 2 do Plenário do STJ.
2. O conceito de renda mensal da família contido na Lei n. 8.472/1991 deve ser aferido levando-se em consideração a renda das pessoas do grupo familiar indicado no § 1º do artigo 20 que compartilhem a moradia com aquele que esteja sob vulnerabilidade social (idoso, com 65 anos ou mais, ou pessoa com deficiência).
3. São excluídas desse conceito as rendas das pessoas que não habitem sob o mesmo teto daquele que requer o benefício social de prestação continuada e das pessoas que com ele coabitem, mas que não sejam responsáveis por sua manutenção socioeconômica.
4. No caso, o fato de a autora, ora recorrente, passar o dia em companhia de outra família não amplia o seu núcleo familiar para fins de aferição do seu estado de incapacidade socioeconômica.
5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido.
(REsp 1538828/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/10/2017, DJe 27/10/2017)

No que se refere à renda mínima, o Superior Tribunal de Justiça, assentou que essa renda não é o único critério a balizar a concessão do benefício, devendo ser examinado juntamente com outros meios de aferição do estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo do autor e de sua família. Em síntese, a renda per capita inferior a 1/4 de salário mínimo implica presunção de miserabilidade a ensejar o deferimento do benefício, mas não impede o julgador de, mediante as demais provas dos autos, concluir pela caracterização da condição de miserabilidade da parte e de sua família.

Do caso concreto

A condição de deficiente é inconteste, porquanto foi reconhecida administrativamente pelo INSS, quando da concessão inicial do benefício (NB 1198414313) em 05/04/2002, conforme procedimento administrativo juntado aos autos (evento 8, DOC1).

Às folhas 41, do procedimendo administrativo, consta Histórico de deficiência do autor, preenchido por profissional da Autarquia Previdenciária, no qual se comprova a existência de doença crônica e incapacitante, doença congênita e autor totalmente dependente.

De igual modo, os laudos médicos juntados à petição inicial (evento 8, DOC1) registram que a parte autora apresenta quadro de "Síndrome Àlcool-Fetal, associada a maus tratos".

As conclusões periciais apontam:

"criança com retardo no desenvolvimento neuro-psico-motor com história pregressa de dificuldade associada a maus tratos";

"alteração severa no desenvolvimento neuro-psicomotor provavelmente devido à Síndrome Álcool-fetal";

Desse modo, os atestados médicos juntados pelo autor, o reconhecimento administrativo quanto à deficiência incapacitante e o deferimento do benefício pleiteado corroboram o preenchimento do requisito de incapacidade da parte autora.

Hipossuficiência

No que toca à situação de miserabilidade, esta resta demonstrada pelo Estudo Social apresentado, que estabeleceu a indispensabilidade do benefício assistencial ao requerente, para manutenção do mínimo necessário à uma vida digna.

O grupo familiar do requerente é composto por ele e sua genitora, Sra. Lecy Schwanz de Souza. De modo excepcional e temporário, devido às condições fáticas, a avó do requerente, Sra. Anelina está dividindo a moradia com requerente e sua mãe, devido uma reforma em sua casa.

A renda do grupo familiar consiste em 1 salário mínimo, proveniente de benefício de pensão por morte percebido pela mãe do autor, em decorrência do falecimento de seu cônjuge. Desse valor, 50% é destinado ao autor, e a outra metade pertence a sua genitora.

Quanto à Sra. Anelina, moradora provisória e passageira, o valor que recebe a título de aposentadoria, não se soma à renda do grupo familiar do requerente, por ser de propriedade exclusiva da aposentada, para satisfação de suas necessidades e manutenção própria, não influindo na composição da renda familiar.

Por entendimento já consolidado nessa corte, o valor percebido a título de pensão por morte, pela mãe do autor, deve ser excluído quando do cálculo da renda familiar per capita, por tratar-se de benefício previdenciário recebido por pessoa acima de 65 anos de idade.

Logo, afastados tais valores, o requerente não dispõe de renda para sua manutenção e sobrevivência, razão pela qual comprova-se a miserabilidade do grupo familiar, pela ínfima renda de que dispõem.

Soma-se a isso, a impossibilidade de a genitora exercer atividade profissional com vistas a aumentar sua renda e elevar os níveis de subsistência do grupo familiar, vez que o autor requer cuidados especiais por ela ofertados, neccessitando de total assistência por parte desta.

Embora as despesas elencadas pela genitora do requerente, com medicamentos e alimentação especial para o autor, não possam ser deduzidas do cálculo da renda familiar, por não haver prova da recusa/negativa de prestação pelo poder público (Ação Civil Pública número 5044874-22.2013.4.04.7100/RS.), depreende-se o risco social que enfrentam, pois tais cuidados especiais, consomem parcela considerável do valor percebido mensalmente.

Desse modo, há critérios objetivos, aliados à situação fática, que permitem a concessão do benefício assistencial ao requerente, com vistas à garantia de sua subsistência e de uma vida digna.

O estudo social conclui do seguinte modo:

Mesmo que este núcleo familiar possui renda superior à determinada pela lei, estes passam por grandes dificuldades, pois não conseguem exercer qualquer outra atividade laboral e a função social deste benefício é não deixar estas pessoas desamparadas, para manter o mínimo necessário para uma vida digna.

Termo inicial

Fica o termo inicial do reestabelecimento do benefício a contar da DER (31/07/2013), uma vez que comprovado que na data estava presente a incapacidade caracterizadora da deficiência e comprovado o risco social.

Logo, presente o risco social e a condição de deficiente, faz jus a parte autora ao restabelecimento do benefício assistencial, devendo ser mantida a sentença de procedência.

Assim concluo que não merece provimento o recurso do INSS.

Consectários da condenação. Correção Monetária. Juros de Mora.

Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE 870.947), a que se seguiu, o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer o Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do IPCA-E.

Quanto aos juros de mora, devem incidir a contar da citação (Súmula 204 do STJ), na taxa de 1% (um por cento) ao mês, até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados, uma única vez (sem capitalização), segundo percentual aplicável à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, considerado constitucional pelo STF (RE 870.947, com repercussão geral).

A sentença está de acordo com os parâmetros acima referidos, pelo que deve ser confirmada no tópico.

Honorários advocatícios.

Os honorários advocatícios devem ser fixados no patamar mínimo de cada uma das faixas de valor, considerando as variáveis previstas nos incisos I a IV do § 2º e § 3º do artigo 85 do CPC/2015, incidente sobre as parcelas vencidas até a datada sentença ou do acórdão (Súmulas 111 do Superior Tribunal de Justiça e 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região).

Uma vez que a sentença foi proferida após 18/3/2016 (data da vigência do NCPC), aplica-se a majoração prevista no artigo 85, § 11, desse diploma, observando-se os ditames dos §§ 2º a 6º quanto aos critérios e limites estabelecidos. Assim, majoro a verba honorária em 20% sobre o percentual mínimo da primeira faixa (artigo 85, § 3º, inciso I, do NCPC).

Não se desconhece a afetação pelo STJ do Tema 1059 - (Im) Possibilidade de majoração, em grau recursal, da verba honorária fixada em primeira instância contra o INSS quando o recurso da entidade previdenciária for provido em parte ou quando o Tribunal nega o recurso do INSS, mas altera de ofício a sentença apenas em relação aos consectários da condenação. Todavia, tenho que, em se tratando de questão acessória, e a fim de evitar o sobrestamento do feito ainda na fase de conhecimento, caso o entendimento do Tribunal Superior venha a ser pela possibilidade de majoração, resta desde já fixado o percentual a ser utilizado, de forma a permitir a aplicabilidade do julgado, cujo cumprimento fica diferido para o juízo da execução.

Honorários periciais

Deve o INSS suportar o pagamento dos valores fixados a título de honorários periciais. Caso tal despesa processual tenha sido antecipada pela administração da Justiça Federal, o pagamento dos honorários periciais será realizado mediante reembolso, de acordo com o artigo 32 da Resolução 305/2014, do Conselho da Justiça Federal.

Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS). O mesmo ocorre no que toca à Taxa Única de Serviços Judiciais, instituída pelo art. 5º, inciso I, da Lei Estadual nº 14.634/14.

Da tutela antecipada

No tocante à antecipação dos efeitos da tutela, entendo que deve ser mantida a sentença no ponto, uma vez que presentes os pressupostos legais para o seu deferimento.

Conclusão

Manter a sentença, integralmente, quanto ao restabelecimento do benefício assistencial outrora suspenso em revisão administrativa.

Negar provimento ao apelo da Autarquia Previdenciária quanto à redução dos valores fixados a título de honorários advocatícios

Modificar a sentença quanto à majoração dos honorários advocatícios, a serem custeados pelo INSS, no montante de 20% sobre o percentual mínimo da primeira faixa (artigo 85, § 3º, inciso I, do NCPC).

Prequestionamento

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso do INSS.

Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DONIZETE GOMES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002740071v48 e do código CRC 1a74ed80.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5011487-68.2021.4.04.9999/RS

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5000794-06.2019.8.21.0067/RS

RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: CARLOS ROBERTO SCHWANZ DE SOUZA

ADVOGADO: SERGIO RENATO BECKER LESSA (OAB RS012754)

ADVOGADO: GUILHERME THOFEHRN LESSA (OAB RS089745)

APELADO: LECY SCHWANZ DE SOUZA

ADVOGADO: SERGIO RENATO BECKER LESSA (OAB RS012754)

ADVOGADO: GUILHERME THOFEHRN LESSA (OAB RS089745)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. RESTABELECIMENTO. NÃO CERCEAMENTO DE DEFESA. REQUISITOS. RISCO SOCIAL. DEFICIÊNCIA. COMPROVADOS. TERMO INICIAL.

1. São dois os requisitos para a concessão do benefício assistencial: a) condição de deficiente ou idoso (65 anos ou mais); e b) situação de risco social (estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo) da parte autora e de sua família. 2. Havendo atestados médicos juntados pela parte autora, bem como perícia médica realizada pelo INSS, quando do procedimento administrativo, vê-se que a instrução probatória foi idônea à regular discussão do mérito. 3. Embora a renda do grupo familiar supere o máximo legal de 1/4 do salário mínimo, há critérios objetivos, aliados à situação fática, que permitem a concessão do benefício assistencial ao requerente, com vistas à garantia de sua subsistência e de uma vida digna. 4. Termo inicial do restabelecimento a contar da DER, uma vez que na data estava presente a incapacidade caracterizadora da deficiência e comprovado o risco social.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao recurso do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 27 de outubro de 2021.

Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DONIZETE GOMES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002740072v13 e do código CRC 23e44870.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 20/10/2021 A 27/10/2021

Apelação Cível Nº 5011487-68.2021.4.04.9999/RS

RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): VITOR HUGO GOMES DA CUNHA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: CARLOS ROBERTO SCHWANZ DE SOUZA

ADVOGADO: SERGIO RENATO BECKER LESSA (OAB RS012754)

ADVOGADO: GUILHERME THOFEHRN LESSA (OAB RS089745)

APELADO: LECY SCHWANZ DE SOUZA

ADVOGADO: SERGIO RENATO BECKER LESSA (OAB RS012754)

ADVOGADO: GUILHERME THOFEHRN LESSA (OAB RS089745)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

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