Apelação Cível Nº 5028276-16.2019.4.04.9999/PR
RELATOR: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: TERESINHA ORTIZ (Sucessão)
APELADO: EDEMAR DA ROSA (Sucessor, Pais)
APELADO: GILBERTO ORTIZ DA ROSA (Absolutamente Incapaz (Art. 3º CC), Sucessor)
APELADO: CLAUDIA CAROLINA ORTIZ DA ROSA (Sucessor)
RELATÓRIO
Trata-se de ação em que a parte autora pretende a concessão de benefício assistencial à pessoa deficiente, a contar da data do requerimento administrativo, formulado em 13/04/2017.
Sentenciando em 04/09/2019, a MMa. Juíza julgou procedente o pedido, nos seguintes termos:
Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado por Terezinha Ortiz em face de Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, para o efeito de CONDENAR a requerida a conceder o benefício assistencial de prestação continuada LOAS - à parte autora, com efeitos financeiros desde 13/04/2017, nos termos do art. 20 da Lei 8.742/1993.
Os juros de mora devem corresponder aos juros dos depósitos em caderneta de poupança, a contar da citação, conforme art.1º F da Lei nº9.494/97. A atualização monetária, incidindo a contar do vencimento de cada prestação, deve-se dar, pelo IPCA-E, conforme RE870.947, j. 20/09/2017.
O pagamento de valores referentes às parcelas vencidas e a implantação do benefício ficam condicionados ao trânsito em julgado da presente, observado o disposto no art. 100 da Constituição Federal – CF.
Por conseguinte, CONDENO o INSS ao pagamento das custas judiciais, despesas processuais. Ainda, condeno a autarquia ao pagamento de honorários advocatícios, que ora arbitro em 10% do valor da condenação.
Apela o INSS, requerendo a reforma da sentença, afirmando que não foi preenchido o requisito da incapacidade, com base nas conclusões do laudo pericial, e por não ter sido comprovada a vivência de estigmas sociais decorrentes da doença. Ademais, alega que não há a vivência de situação de miserabilidade e que a renda da família supera o limite legal.
Apresentadas as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
Foi feito pedido de concessão de tutela de urgência, o qual restou negado em mov. 120.
Foi feita a sucessão processual em decorrência do falecimento da parte autora.
É o relatório.
VOTO
BENEFÍCIO ASSISTENCIAL
O benefício assistencial encontra-se previsto no art. 203, inciso V, da Constituição Federal e regulamentado pelo artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pelas Leis nº 12.435, de 06/07/2011, e nº 12.470, de 31/08/2011.
O direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos: (a) condição de deficiente (incapacidade para o trabalho e para a vida independente, de acordo com a redação original do art. 20 da LOAS, ou impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, conforme redação atual do referido dispositivo) ou de idoso (nesse caso, considerando-se, desde 1º de janeiro de 2004, a idade de 65 anos); e (b) situação de risco social (estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo) da parte autora e de sua família.
Saliente-se, por oportuno, que a incapacidade para a vida independente a que se refere a Lei nº 8.742/93, na redação original, deve ser interpretada de forma a garantir o benefício assistencial a uma maior gama possível de pessoas com deficiência, consoante pacífica jurisprudência do STJ (v.g. STJ, 5ª Turma, RESP 360.202/AL, Rel. Min. Gilson Dipp, DJU de 01-07-2002) e desta Corte (v.g. AC n. 2002.71.04.000395-5/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, DJU de 19-04-2006).
Desse modo, a delimitação da incapacidade para a vida independente deve observar os seguintes aspectos: (a) não se exige que a pessoa possua uma vida vegetativa ou seja incapaz de se locomover; (b) não significa incapacidade para as atividades básicas do ser humano, tais como alimentar-se, fazer a higiene pessoal e vestir-se sozinho; (c) não impõe a incapacidade de se expressar ou se comunicar; e (d) não pressupõe dependência total de terceiros.
No que diz respeito ao requisito econômico, cabe ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça admitiu, em sede de Recurso Repetitivo, a possibilidade de demonstração da condição de miserabilidade por outros meios de prova, quando a renda per capita familiar fosse superior a ¼ do salário mínimo (REsp 1112557/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 3ª Seção, DJe 20/11/2009). Posteriormente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em 18/04/2013, a Reclamação nº 4374 e o Recurso Extraordinário nº 567985, este com repercussão geral, reconheceu e declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do parágrafo 3º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93 (LOAS), por considerar que o critério ali previsto - ser a renda familiar mensal per capita inferior a um quarto do salário mínimo - está defasado para caracterizar a situação de miserabilidade.
Assim, forçoso reconhecer que as despesas necessárias ao cuidado da parte autora como decorrentes de compra de medicamentos, alimentação especial, fraldas descartáveis, tratamento médico, psicológico e fisioterápico, podem ser levadas em consideração na análise da condição de miserabilidade da família da parte demandante.
A propósito, a eventual percepção de recursos do Programa Bolsa Família, que, segundo consta no site do Ministério do Desenvolvimento Social e de Combate à Fome (http://www.mds.gov.br/bolsafamilia/), destina-se à "transferência direta de renda que beneficia famílias em situação de pobreza e de extrema pobreza em todo o País" e "tem como foco de atuação os 16 milhões de brasileiros com renda familiar per capita inferior a R$ 70,00 mensais, e está baseado na garantia de renda, inclusão produtiva e no acesso aos serviços públicos", não só não impede a percepção do benefício assistencial do art. 203, V, da Constituição Federal, como constitui prova indiciária acima de qualquer dúvida razoável de que a unidade familiar se encontra em situação de grave risco social.
Registre-se, ainda, que deverá ser excluído do cálculo da renda familiar per capita o valor auferido por idoso com 65 anos ou mais a título de benefício assistencial ou benefício previdenciário de renda mínima, conforme o decidido pelo STF, no julgamento do Recurso Extraordinário 580.963/PR, em 17/04/2013, com repercussão geral.
Também deverá ser desconsiderado o benefício previdenciário de valor superior ao mínimo, até o limite de um salário mínimo, bem como o valor auferido a título de benefício previdenciário por incapacidade ou assistencial em razão de deficiência, independentemente de idade (EIAC nº 2004.04.01.017568-9/PR, 3ª Seção, Relator Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI, unânime, D.E. de 20/07/2009).
Ressalte-se que tal pessoa, em decorrência da exclusão de sua renda, também não será considerada na composição familiar, para efeito do cálculo da renda per capita.
CASO CONCRETO
No presente caso, a parte autora requer a concessão de benefício assistencial à pessoa com deficiência. Em razão de seu falecimento, cabe a análise do direito ao benefício entre a DER e a data de seu óbito. Ambos os requisitos são controvertidos; passo, primeiramente, à verificação da capacidade laborativa.
De acordo com o laudo pericial apresentado em mov. 47, a autora era portadora do vírus HIV e depressão (CID B20 e F32-8). O perito é categórico em afirmar que a doença não a incapacita para o exercício de atividades laborativas, uma vez que está em um quadro estável e realizando tratamento. Afirma somente que há um certo déficit memória da autora, mas que ela não é pessoa com deficiência e está apta para o trabalho.
Embora, em alguns casos, o fato de ser portador do vírus HIV enseje a concessão de benefício assistencial pelos fatores estigmatizantes da doença, essa, por si só, não presume incapacidade laborativa, principalmente quando a doença está controlada.
O entendimento da Turma Nacional de Uniformização da 4ª Região, expresso na Súmula 78, consigna que comprovado que o requerente de benefício é portador do vírus HIV, cabe ao julgador verificar as condições pessoais, sociais, econômicas e culturais, de forma a analisar a incapacidade em sentido amplo, em face da elevada estigmatização social da doença.
Destaco, nesse sentido, que a parte autora não se desincumbiu do ônus de demonstrar estigmatização social ou dificuldades pontuais de inserção no mercado de trabalho provocadas pela moléstia que a acomete. O estudo social (mov. 85) não refere a existência de fatores como discriminação e preconceito associados à doença, a ponto de impossibilitá-la de buscar atividades remuneradas.
Entendo que o fato de a autora não conseguir empregos ou encontrar serviços deve-se a fatores externos comuns a qualquer pessoa, ou seja, não decorrentes exclusivamente da sua doença.
Dessa forma, ainda que a doença HIV possa gerar discriminação e impedimentos para o exercício de atividades laborativas, entendo que a parte autora não logrou êxito em comprovar esses danos.
Pelos documentos e informações constantes nos autos, bem como pelas razões expostas, entendo que não foi comprovado o preenchimento do requisito da incapacidade.
Dessa forma, merece reforma a sentença a quo para indeferir o pedido de beneficio assisntencial.
CONSECTÁRIOS DA SUCUMBÊNCIA
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do CPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do CPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Reformada a sentença de procedência, condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, cuja exigibilidade fica suspensa em face da concessão de gratuidade da justiça.
PREQUESTIONAMENTO
Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.
CONCLUSÃO
Apelação do INSS provida, honorários invertidos
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação.
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Apelação Cível Nº 5028276-16.2019.4.04.9999/PR
RELATOR: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: TERESINHA ORTIZ (Sucessão)
APELADO: EDEMAR DA ROSA (Sucessor, Pais)
APELADO: GILBERTO ORTIZ DA ROSA (Absolutamente Incapaz (Art. 3º CC), Sucessor)
APELADO: CLAUDIA CAROLINA ORTIZ DA ROSA (Sucessor)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. pessoa portadora de deficiência. hiv. REQUISITOS NÃO COMPROVADOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. O direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos: a) condição de deficiente (incapacidade para o trabalho e para a vida independente, de acordo com a redação original do artigo 20 da LOAS, ou impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, conforme redação atual do referido dispositivo) ou idoso (neste caso, considerando-se, desde 1º de janeiro de 2004, a idade de 65 anos); e b) situação de risco social (estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo) da parte autora e de sua família.
2. Não comprovada a existência de restrição atual capaz de impedir a efetiva participação social da parte autora no meio em que se encontra inserida, é de ser indeferido o pedido de concessão de benefício de amparo social ao deficiente.
3. Embora, em alguns casos, o fato de ser portador do vírus HIV enseje a concessão de benefício assistencial pelos fatores estigmatizantes da doença, essa, por si só, não presume incapacidade laborativa, principalmente quando a doença está controlada.
4. Honorários advocatícios, a serem suportados pela parte autora, fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, cuja exigibilidade fica suspensa em face da concessão de gratuidade da justiça.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Curitiba, 04 de maio de 2021.
Documento eletrônico assinado por ARTUR CÉSAR DE SOUZA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002468716v4 e do código CRC 8ecdcb77.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 27/04/2021 A 04/05/2021
Apelação Cível Nº 5028276-16.2019.4.04.9999/PR
RELATOR: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
PRESIDENTE: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: TERESINHA ORTIZ (Sucessão)
ADVOGADO: DIEGO BALEM (OAB PR046441)
ADVOGADO: WANDERLEY ANTONIO DE FREITAS (OAB PR030575)
APELADO: EDEMAR DA ROSA (Sucessor, Pais)
ADVOGADO: WANDERLEY ANTONIO DE FREITAS (OAB PR030575)
ADVOGADO: DIEGO BALEM (OAB PR046441)
APELADO: GILBERTO ORTIZ DA ROSA (Absolutamente Incapaz (Art. 3º CC), Sucessor)
ADVOGADO: WANDERLEY ANTONIO DE FREITAS (OAB PR030575)
ADVOGADO: DIEGO BALEM (OAB PR046441)
APELADO: CLAUDIA CAROLINA ORTIZ DA ROSA (Sucessor)
ADVOGADO: WANDERLEY ANTONIO DE FREITAS (OAB PR030575)
ADVOGADO: DIEGO BALEM (OAB PR046441)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 27/04/2021, às 00:00, a 04/05/2021, às 16:00, na sequência 175, disponibilizada no DE de 15/04/2021.
Certifico que a Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PARANÁ DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
Votante: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
Votante: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
SUZANA ROESSING
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 14/05/2021 04:02:38.