PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. INCAPACIDADE. LONGO PRAZO. CRITÉRIO ECONÔMICO. TRF4. 0002250-37.2017.4.04.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e determinar a implantação do benefício da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em 27-11-2013 contra o INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, objetivando a concessão de benefício assistencial, indeferido administrativamente ao argumento de que não havia incapacidade para a vida independente e para o trabalho.

O julgador monocrático, em sentença publicada em 05-08-2016, julgou procedente o pedido para conceder o benefício assistencial ao portador de deficiência, a partir de 18-03-2013. Determinou a aplicação de correção monetária e juros de mora para a atualização das parcelas vencidas. Condenou a autarquia ao pagamento das custas processuais pela metade, e dos honorários advocatícios, estes arbitrados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a prolação da sentença.

O INSS alega que a renda per capita na data do requerimento era superior a ¼ do salário mínimo, e que a autora não se enquadra no conceito de deficiente, porquanto apenas incapacitada parcial e temporariamente, por conta de tratamento oncológico. Alerta para o fato de que a filha Ana Paula Machado, que recebe benefício assistencial de deficiente no valor de um salário mínimo, no estudo social realizado em juízo, não foi contabilizada no grupo familiar, além de possuir vínculos empregatícios.

Com contrarrazões.

Após parecer do Ministério Público Federal pelo desprovimento do apelo, subiram os autos a essa Corte para julgamento.

É o relatório.

Inicialmente, anoto que considero atendidos os requisitos necessários à admissibilidade do recurso.

Os critérios de concessão do benefício assistencial estão previstos na Lei nº 8.742/1993, que assim dispõe:

Em relação ao critério econômico, o art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993, estabelecia que se considerava hipossuficiente a pessoa com deficiência ou idoso cuja família possuísse renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo.

Contudo, o Superior Tribunal de Justiça, por sua Terceira Seção, ao apreciar recurso especial representativo de controvérsia, relativizou o critério estabelecido pelo referido dispositivo legal. Entendeu que, diante do compromisso constitucional com a dignidade da pessoa humana, "a limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo" (REsp n. 1.112.557/MG, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Terceira Seção, j. 28/10/2009, DJ 20/11/2009).

Além disso, o STJ, órgão ao qual compete a uniformização da interpretação da lei federal, acrescentou, no julgado citado, que "em âmbito judicial vige o princípio do livre convencimento motivado do juiz (art. 131 do CPC) e não o sistema de tarifação legal de provas, motivo pelo qual essa delimitação do valor da renda familiar per capita não deve ser tida como único meio de prova da condição de miserabilidade do beneficiado".

Como se percebe, o entendimento da Corte Superior consolidou-se no sentido de que é possível a aferição da miserabilidade do deficiente ou do idoso por outros meios, ainda que não observado estritamente o critério da renda familiar per capita previsto no § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993.

O Supremo Tribunal Federal, ao analisar os recursos extraordinários 567.985 e 580.963, ambos submetidos à repercussão geral, reconheceu a inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993 - LOAS, assim como do parágrafo único do art. 34 da Lei 10.741/2003 - Estatuto do Idoso.

No primeiro caso, o STF identificou a ocorrência de um processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro), assentando, assim, que o critério econômico presente na LOAS não pode ser tomado como absoluto.

Quanto ao parágrafo único do art. 34, que estabelece que o benefício assistencial já concedido a qualquer idoso membro da família "não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS", entendeu a Suprema Corte que violou o princípio da isonomia. Isso porque abriu exceção para o recebimento de dois benefícios assistenciais por idosos, mas não permitiu a percepção conjunta de benefício de idoso com o de deficiente ou de qualquer outro previdenciário.

Assim, incorreu o legislador em equívoco, pois, tratando-se de situações idênticas, deveria ser possível a exclusão do cômputo do benefício, independentemente de sua origem..

Este Tribunal, a propósito, já vinha decidindo no sentido da desconsideração da interpretação restritiva do artigo 34, parágrafo único, do Estatuto do Idoso, como se percebe dos seguintes precedentes: Apelação Cível 5001120-20.2010.404.7202, 6ª. Turma, Relator Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle; Apelação Cível 5000629-13.2010.404.7202, 5ª. Turma, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira; AC 0012386-06.2011.404.9999, 5ª Turma, Relator Rogério Favreto.

Reconhecida a inconstitucionalidade do critério objetivo para aferição do requisito econômico do benefício assistencial, em regime de repercussão geral, cabe ao julgador, na análise do caso concreto, identificar o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família. De registrar que esta Corte, ainda que por outros fundamentos, vinha adotando uma maior flexibilização nos casos em que a renda per capita superava o limite estabelecido no art. 20, § 3º, da LOAS, agora dispensável enquanto parâmetro objetivo de aferição da renda familiar.

Em conclusão, o benefício assistencial destina-se àquelas pessoas que se encontram em situação de elevada pobreza por não possuírem meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, ainda que a renda familiar per capita venha a ser considerada como meio de prova desta situação.

A parte autora nasceu em 03-10-1964, contando, ao tempo do requerimento administrativo, formulado em 16-09-2013, com 48 anos de idade.

A incapacidade de prover a própria subsistência ou tê-la suprida de outra forma ficou comprovada com a prova pericial.

Informou o médico perito, Dr. Paulo Carvalho Canto, especialista em cirurgia geral e otorrinolaringologista, por conta do exame médico realizado na autora em 27-05-2014, que a parte autora sofreu cirurgia oncológica por neoplasia maligna de colo uterino em agosto de 2013, submetida a radioterapia e quimioterapia, permanecendo em acompanhamento no CACON de Ijuí.

O perito registra que a parte autora encontra-se debilitada por conta do tratamento oncológico, sem condições de trabalho.

Tal moléstia ocasiona incapacidade parcial e temporária para o labor, isto porque está incapaz apenas para as atividades que exijam esforço físico, podendo desenvolver atividades de natureza leve até alta definitiva do CACON, e enquanto permanecer em tratamento, até a recuperação total da neoplasia. Na fl. 64 há documento atendimento por hora marcada junto ao Hospital de caridade de Ijuí, agendando a realização de exames para a data de 18-09-2015. Possível afirmar, portanto, que desde a cirurgia para retida da neoplasia, ocorrida em agosto/2013, até essa data, no mínimo, permanecia a demandante incapacitada, de forma que o requisito atinente à incapacidade de longo prazo, ou seja, superior a 2 anos, encontra-se atendido.

Quanto à condição socioeconômica do grupo familiar da parte autora, o estudo social (fls. 59-61), realizado em 04-08-2015, informa que a requerente mora com o filho Felipe, de 17 anos, estudante do 9º ano, e Maria Eduarda, neta da autora, de 05 anos, filha de Ana Paula Machado.

A renda familiar advém unicamente do Programa Federal Bolsa Família, no valor de R$ 272,00, o que conduz a uma renda per capita em muito inferior a ¼ do salário mínimo.

A propósito, a eventual percepção de recursos do Programa Bolsa Família, que, segundo consta no site do Ministério do Desenvolvimento Social e de Combate à Fome (http://www.mds.gov.br/bolsafamilia/), destina-se à "transferência direta de renda que beneficia famílias em situação de pobreza e de extrema pobreza em todo o País" e "tem como foco de atuação os 16 milhões de brasileiros com renda familiar per capita inferior a R$ 70,00 mensais, e está baseado na garantia de renda, inclusão produtiva e no acesso aos serviços públicos", não só não impede a percepção do benefício assistencial do art. 203, V, da Constituição Federal, como constitui prova indiciária acima de qualquer dúvida razoável de que a unidade familiar se encontra em situação de grave risco social.

A inconformidade do INSS a respeito da renda familiar se dá em função de que, quando do requerimento administrativo, a filha Ana Paula Machado fora incluída no grupo familiar, sendo que recebia benefício assistencial ao portador de deficiência, consistente no valor de um salário mínimo mensal, enquanto no momento do laudo socioeconômico esta filha não foi computada.

Verifico que o requerimento administrativo comprovado nos autos ocorreu em 18-09-2013 (fl. 13). De fato, quando do requerimento, a declaração sobre a renda familiar e a composição do grupo indicava a filha da autora, Ana Paula Machado, como integrante, na época desempregada.

Em consulta ao CNIS é possível constatar que a filha da autora, Ana Paula Machado, a partir de 20-08-2013, era beneficiária de amparo social à pessoa portadora de deficiência, benefício que se encontra ativo até o presente momento. Todavia, consultando os dados cadastrais da requerente e da referida filha, apuro que os endereços indicados são diversos.

Considerando que à época do requerimento a filha integrava o grupo social e percebia benefício assistencial, a renda per capita seria de ¼ do salário mínimo, sem desconsiderar os gastos ordinários que devem ser descontados para se chegar à realidade socioeconômica.

Quando da realização do estudo social, onde não foi indicada a filha Ana Paula como integrante do grupo familiar, a divergência de endereços no cadastro do CNIS permite concluir que, de fato, esta não mais vivia juntamente com a autora. Dessa forma, não mais haveria o cômputo do benefício assistencial pela filha recebido para averiguar a renda familiar, devendo-se considerar apenas o benefício do Bolsa Família.

O imóvel em que reside a autora juntamente com sua família é concedido através de projeto do governo federal via Assistência Social Municipal. É uma casa pequena, com 04 cômodos, dois pequenos quartos, sala/cozinha e um banheiro. É servida de luz e água. Possui os seguintes eletrodomésticos: uma geladeira, um fogão a gás em péssimas condições, uma TV 20 polegadas, um rádio pequeno, um chuveiro elétrico e uma parabólica.

Reconhecido, pois, o direito ao benefício, frente às circunstâncias que cercam a realidade econômica do grupo social.

Dessa forma, comprovada a presença de ambos os requisitos, deve ser mantida a sentença que determinou a implantação do benefício desde a data do requerimento administrativo.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Tendo em vista que a sentença foi publicada sob a égide do novo CPC, é aplicável quanto à sucumbência aquele regramento.

O juízo de origem, tendo por aplicáveis as disposições do art. 85, §§ 3º e 4º do novo CPC, fixou os honorários de sucumbência em 10% sobre o valor das parcelas vencidas.

Mantida a decisão em grau recursal, impõe-se a majoração dos honorários, por incidência do disposto no §11 do mesmo dispositivo legal.

Assim, os honorários vão fixados em 15% sobre o valor das parcelas vencidas, observado o trabalho adicional realizado em grau recursal.

Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes, cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

A sentença resta mantida integralmente.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS e determinar a implantação do benefício da parte autora.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 09/05/2017, na seqüência 310, disponibilizada no DE de 19/04/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DA PARTE AUTORA.