PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. CRITÉRIO ECONÔMICO. VULNERABILIDADE SOCIAL NÃO COMPROVADA. TRF4. 5015602-45.2015.4.04.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencido o Juiz Federal José Antonio Savaris, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação da parte autora em ação ordinária ajuizada em 30-10-2013 contra o INSS - Instituto Nacional do Seguro Social -, objetivando a concessão de benefício de amparo assistencial ao idoso, requerido em 04-09-2013.

Estudo socioeconômico foi realizado por meio de verificação feita por oficial de justiça (Evento28-MAND1).

Sobreveio sentença de improcedência com o seguinte dispositivo:

A parte autora argumenta que o fato do esposo auferir renda superior a ¼ do salário mínimo, e residirem numa casa cedida pela prefeitura onde o esposo da autora trabalha, não descaracteriza o critério de necessidade, uma vez que o imóvel foi cedido pela prefeitura pelo fato do esposo da autora não ter casa própria, e devido aos problemas de saúde a família não ter condições de arcar com aluguel e muito menos de comprar um imóvel. Ainda, o fato de a recorrente estar em gozo de auxílio-doença não é impeditivo ao recebimento do benefício, pois a Autarquia Previdenciária não mantém por muito tempo tais benefícios, de forma que logo mais estará desamparada pelo INSS, e sem condições de arcar com os medicamentos e tratamentos de que necessita.

Sem contrarrazões.

O Ministério Público Federal opina pelo desprovimento da apelação.

É o relatório.

Os critérios de concessão do benefício assistencial estão previstos na Lei nº 8.742/1993, com a redação dada pela Lei 12.435/2011, que assim dispõe:

A Lei nº 10.741, de 1º-10-2003 - Estatuto do Idoso -, por sua vez, em complemento à LOAS, dispõe:

A partir da alteração promovida pela Lei nº 12.435/2011 na Lei Orgânica da Assistência Social, o conceito de família compreende: o requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.

Quanto aos filhos maiores de idade e capazes, importante refletir sobre a responsabilidade que estes têm com os membros idosos da família. Uma vez que o benefício em questão, tratado no art. 203, inc. V, da Constituição Federal, garante um salário mínimo mensal à pessoa deficiente ou idosa que comprove não possuir meios de prover à própria manutenção ou tê-la provida por sua família, não seria razoável excluir a renda de filho maior e capaz que aufere rendimentos, uma vez que este tem responsabilidade para com seus genitores idosos.

Por outro lado, considerar aqueles filhos maiores e capazes que não auferem renda para fins de grupo familiar seria beneficiar estes com uma proteção destinada ao idoso, ou seja, estariam contribuindo para a implementação dos requisitos do benefício (cálculo da renda per capita) sem contribuir para o amparo de seus ascendentes. Logo, tem-se que devem ser computados no cálculo da renda per capita tão somente os filhos que possuem renda.

Em relação ao critério econômico, o art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993, estabelecia que se considerava hipossuficiente a pessoa com deficiência ou idoso cuja família possuísse renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo.

Contudo, o Superior Tribunal de Justiça, por sua Terceira Seção, ao apreciar recurso especial representativo de controvérsia, relativizou o critério estabelecido pelo referido dispositivo legal. Entendeu que, diante do compromisso constitucional com a dignidade da pessoa humana, "a limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo" (REsp n. 1.112.557/MG, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Terceira Seção, j. 28/10/2009, DJ 20/11/2009).

Além disso, o STJ, órgão ao qual compete a uniformização da interpretação da lei federal, acrescentou, no julgado citado, que "em âmbito judicial vige o princípio do livre convencimento motivado do juiz (art. 131 do CPC) e não o sistema de tarifação legal de provas, motivo pelo qual essa delimitação do valor da renda familiar per capita não deve ser tida como único meio de prova da condição de miserabilidade do beneficiado".

Como se percebe, o entendimento da Corte Superior consolidou-se no sentido de que é possível a aferição da miserabilidade do deficiente ou do idoso por outros meios, ainda que não observado estritamente o critério da renda familiar per capita previsto no § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993.

Nesse sentido, são flexíveis os critérios de reconhecimento da miserabilidade.

Mais recentemente, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar os recursos extraordinários 567.985 e 580.963, ambos submetidos à repercussão geral, reconheceu a inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993 - LOAS, assim como do art. 34 da Lei 10.741/2003 - Estatuto do Idoso.

Deve ser salientado, ainda, no que toca ao requisito miserabilidade, que o Supremo Tribunal Federal, na mesma ocasião, declarou a inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 34 da Lei 10.741/03 (Estatuto do Idoso), o qual estabelece que o benefício assistencial já concedido a qualquer idoso membro da família "não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS". Segundo entendeu o Supremo Tribunal Federal, o parágrafo único do artigo 34 da Lei 10.741/03 violou o princípio da isonomia. Isso porque abriu exceção para o recebimento de dois benefícios assistenciais por idosos, mas não permitiu a percepção conjunta de benefício de idoso com o de deficiente ou de qualquer outro previdenciário. Assim, incorreu o legislador em equívoco, pois, tratando-se de situações idênticas, deveria ser possível a exclusão do cômputo do benefício, independentemente de sua origem.

Este Tribunal, a propósito, já vinha decidindo no sentido da desconsideração da interpretação restritiva do artigo 34, parágrafo único, do Estatuto do Idoso, como se percebe dos seguintes precedentes: Apelação Cível 5001120-20.2010.404.7202, 6ª. Turma, Relator Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle; Apelação Cível 5000629-13.2010.404.7202, 5ª. Turma, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira; AC 0012386-06.2011.404.9999, 5ª Turma, Relator Rogério Favreto.

Reconhecida a inconstitucionalidade do critério objetivo para aferição do requisito econômico do benefício assistencial, em regime de repercussão geral, cabe ao julgador, na análise do caso concreto, identificar o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família. De registrar que esta Corte, ainda que por outros fundamentos, vinha adotando uma maior flexibilização nos casos em que a renda per capita superava o limite estabelecido no art. 20, § 3º, da LOAS, agora dispensável enquanto parâmetro objetivo de aferição da renda familiar.

Em conclusão, o benefício assistencial destina-se àquelas pessoas que se encontram em situação de elevada pobreza por não possuírem meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, ainda que a renda familiar per capita venha a ser considerada como meio de prova desta situação.

A parte autora nasceu em 04-03-1947, contando, ao tempo do requerimento administrativo, formulado em 04-09-2013, com 66 anos de idade, preenchido, portanto, o requisito etário.

Quanto à condição socioeconômica do grupo familiar da parte autora, o estudo social (Evento28-MAD1), realizado em 02-02-2015, informa que a requerente mora com seu esposo, Manoel Gomes Moraes Filho, 63 anos, funcionário público, o qual percebe salário de R$ 1.100,00, percebendo a autora a título de auxílio-doença um salário-mínimo (ainda ativo, conforme pesquisa no sistema Plenus).

Para o cálculo da renda familiar per capita deve ser excluído o benefício de valor mínimo percebido pela autora - admite-se aqui a possibilidade de vir a receber o benefício assistencial, a partir de quando deixaria de receber o auxílio-doença, em face da possibilidade de o réu vir a considerá-la capaz arbitrariamente, cessando-lhe o auxílio-doença, de forma que acabasse por perder a qualidade de segurada. Restaria a renda do cônjuge.

Como gastos mensais foram listados: água, R$ 55,00, luz, R$ 130,00, mantimentos, R$ 350,00 e remédios R$ 120,00, quando não disponíveis no posto médico, o que soma R$ 470,00. Restam R$ 630,00 a serem divididos pelo casal, importando em R$ 315,00 per capita.

Remédios são coletados junto ao posto de saúde. O imóvel no qual residem é de propriedade da prefeitura, que cede sem ônus para alguns funcionários; os móveis que guarnecem a residência são de padrão popular, não havendo supérfluos. Os vizinhos informam que a requerente vive com modéstia, mas sem passar necessidades.

Dessa forma, frente às circunstâncias que cercam a realidade econômica do grupo social, deve ser mantida a sentença que julgou improcedente o pedido formulado pela parte autora.

Mantida a condenação da parte autora no pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados em R$ 600,00, suspensa a exigibilidade em face do deferimento da AJG.

A sentença resta mantida integralmente.

Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes, cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

A eminente Relatora e o ilustre Juiz Federal Marcelo De Nardi negaram provimento ao recurso da parte autora.

De acordo com o voto de Sua Excelência, não restou comprovado o requisito econômico (evento 60):

Peço vênia para divergir em razão da insuficiência do laudo socioeconômico acostado ao evento 28, o qual consiste em mero auto de verificação lavrado por Oficial de Justiça, que se limita a certificar os dados apurados junto à residência e aos vizinhos da parte autora.

Com efeito, inexiste liberdade absoluta na elaboração da prova pericial por parte do expert, que deve se empenhar em elucidar ao juízo e às partes todos os elementos necessários à verificação do real estado social e econômico daquele que postula o benefício assistencial.

A prova técnica, como qualquer outra etapa processual, não pode ser arbitrária e assim será toda vez que não se mostrar devidamente justificada ou, tanto quanto possível, fundamentada em dados técnicos objetivos ou que possam ser obtidos por sua experiência profissional (não se pretende excluir aqui, evidentemente, o elemento subjetivo do exame pericial).

O laudo técnico social, reconhecidamente a mais relevante prova nas ações assistenciais, deve conter, além do levantamento objetivo de dados sobre as condições de vida do requerente, dados claros sobre as reais condições sociais, culturais e econômicas do cidadão que alega estar desamparado.

Quando a perícia judicial não cumpre os pressupostos mínimos de idoneidade da prova técnica, ela é produzida, na verdade, de maneira a furtar do magistrado o poder de decisão, porque respostas periciais categóricas, porém sem qualquer fundamentação, revestem um elemento autoritário que contribui para o que se chama decisionismo processual. Em face da ausência de referências fáticas determinadas, a solução judicial se traduziria em uma subjetividade desvinculada aos fatos, resultando mais de valorações e suspeitas subjetivas do que de circunstâncias de fato (FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: RT, 2002. p. 36).

Nessa direção, também se manifesta a jurisprudência deste Colegiado:

Ademais, não se pode olvidar que a avaliação efetuada pelo Oficial de Justiça não possui, muitas vezes, o aprofundamento técnico próprio dos Assistentes Sociais. Nesse sentido, cumpre noticiar que foi expedido, recentemente, o Provimento nº 43/2015, pela Corregedoria Regional desta Corte (D.E. 17/11/2015), o qual modifica a redação do artigo 237 da Consolidação Normativa da Justiça Federal da 4ª Região para desobrigar os Oficiais de Justiça desse encargo, dispondo expressamente que, salvo exceções devidamente justificadas pelo Juiz do processo, não cabe aos Oficiais de Justiça Avaliadores Federais a realização de avaliações socioeconômicas ou a elaboração de laudos de constatação com a mesma finalidade.

No caso, verifica-se que o juízo a quo determinou expressamente a realização de minucioso estudo social sem qualquer justificativa para que o ato fosse praticado pelo oficial de justiça (evento 26.1):

Dessarte, deve ser provido o recurso da parte autora, a fim de ser, excepcionalmente, anulada a sentença e reaberta a instrução com a realização de perícia socioeconômica por Assistente Social, para avaliar, exaustivamente, o cumprimento do requisito econômico exigido para fins de concessão do benefício assistencial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 20/10/2015, na seqüência 481, disponibilizada no DE de 02/10/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DA JUÍZA FEDERAL TAÍS SCHILLING FERRAZ NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA, NO QUE FOI ACOMPANHADA PELO JUIZ FEDERAL MARCELO DE NARDI, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO DIVERGENTE DO JUIZ FEDERAL JOSÉ ANTONIO SAVARIS NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO PARA ANULAR A SENTENÇA E DETERMINAR A REABERTURA DA INSTRUÇÃO COM A REALIZAÇÃO DE LAUDO SOCIOECONÔMICO POR ASSISTENTE SOCIAL, A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.