PREVIDENCIÁRIO. BAIXA EM DILIGÊNCIA. NOVA SENTENÇA ANULADA. PAGAMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORATIVA TEMPORÁRIA COMPROVADA. TRF4. 5023697-25.20...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

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Apelação Cível Nº 5023697-25.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: MARILEI SUBTIL DE OLIVEIRA

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação interposta contra sentença, proferida na vigência do CPC/73, que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, sob o fundamento de não restar comprovada a incapacidade laborativa, condenando a parte autora ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios de R$ 500,00, suspensa a exigibilidade em razão da AJG (E4SENT15).

A apelante requer a reforma da sentença, para que seja concedido o auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, ou que seja determinada a baixa dos autos para a realização de perícia por ortopedista e a designação de audiência para oitiva de testemunhas.

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

Na sessão de 06-06-12, a 6ª Turma decidiu solver questão de ordem para converter o julgamento em diligência, de ofício (E4ACOR19).

Os autos baixaram à vara de origem e, após a realização de perícia judicial, foi proferida sentença de improcedência da ação (E4SENT45).

A parte autora recorreu e os autos foram remetidos a esta Corte em out/19.

É o relatório.

VOTO

Inicialmente, anulo todos os atos/decisões desde a sentença do E4SENT45 inclusive, pois quando do julgamento da Questão de Ordem (E4ACOR19), o feito tinha sido convertido em diligência para a reabertura da instrução, mas sem a anulação da sentença anterior do E4SENT15.

Dessa forma, é de ser analisado o recurso da parte autora interposto contra a sentença do E4SENT15 de improcedência do pedido de auxílio-doença e/ou de aposentadoria por invalidez, sob o fundamento de que não foi comprovada a alegação de incapacidade laborativa (E4APELAÇÃO16).

Inicialmente, resta prejudicado o apelo diante da realização de outra perícia judicial determinada quando do julgamento da questão de ordem, e nego provimento no que tange ao pedido de realização de audiência para oitiva de testemunhas, pois tal prova não se presta para comprovar a alegação de incapacidade laborativa.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu traba

Não havendo discussão quanto à qualidade de segurada da parte autora, passa-se à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia médico-judicial, em 15-12-10, juntada às fls. 66/70, da qual se extraem as seguintes informações (E4LAUDOPERIC10):

a) enfermidade: diz o perito que Doença inflamatória do joelho direito, provavelmente de tipo reumática. CID M06... Dores e redução da mobilidade de desdobramento da perna;

b) incapacidade: ao quesito Há incapacidade laborativa? responde o perito que Não; diz que Pode, desde que não envolvam esforços físicos demasiados e que demandem efetivamente do joelho;

c) tratamento: refere que Tratamento imunosupressores (methotrexate) e antiinflamatórios;

d) conclusão: conclui o perito que Primeiramente observei ao exame físico que a autora deambulava perfeitamente e não havia deformidade nos joelhos. Apesar dos exames complementares acostados aos autos comprovarem o acometimento da doença a qual é portadora, a mesma não provoca maiores repercussões na atividade de doméstica, tendo em vista que existem muitas tarefas que podem ser desenvolvidas e em sua maioria essas não ensejam demasiado esforço físico. Portanto, atentando para o estado clínico da autora o parecer é que a mesma encontra-se apta para o exercício de suas atividades laborais.

Da segunda perícia oficial, realizada por ortopedista em 27-03-18, extraem-se as seguintes informações (E4LAUDOPERIC39 e 42):

(...)

1-Citação de com uso de medicação especifica para artrite reumatoide. CID M058.
2- A artrite reumatóide é uma doença auto-imune de etiologia desconhecida, caracterizada por poliartrite periférica, simétrica, que leva à deformidade e a destruição das articulações por erosão do osso e cartilagem. Afeta mulheres duas vezes mais do que os homens e sua incidência aumenta com a idade. Em geral acomete grandes e pequenas articulações em associação com manifestações sistêmicas como rigidez matinal, fadiga e perda de peso. Quando envolve outros órgãos, a morbidade e a gravidade da doença são maiores, podendo diminuir a expectativa de vida em cinco a dez anos
3-O estágio atual da reclamante está estabilizado e controlado com medicação.
4- Atualmente assintomática e com controle com medicação.
5-Existe possibilidade de controle medicamento e tratamento das alterações que podem advir da patologia citada.
O diagnóstico precoce e o inicio imediato do tratamento são fundamentais para o controle da atividade da doença e para prevenir incapacidade funcional e lesão articular irreversível(4)(A).
Os objetivos principais do tratamento são: prevenir ou controlar a lesão articular, prevenir a perda de função e diminuir a dor, tentando maximizar a qualidade de vida destes pacientes.
A remissão completa, apesar de ser o objetivo final do tratamento, raramente é alcançada(2)(D). A abordagem terapêutica começa com a educação do paciente e de seus familiares sobre sua doença, as possibilidades de tratamento, com seus riscos e benefícios. O acompanhamento multidisciplinar é necessário, preferencialmente sob a orientação do reumatologista.
O tratamento deve ser considerado um processo dinâmico, sendo constantemente reavaliado.
6- Ao contrário; o labor e o condicionamento fisico, envolvendo atividade aeróbica devem ser estimulados, além de exercicios de resistência, alongamento e relaxamento.
7-No caso da autora retorno laboral, manutenção da medicação e atividade fisica.
8-Riscos inerentes a patologia; por isso que deve manter o acompanhamento.
9-Não.
10-Não existe.

(...)

3-Patologia auto imune de evolução lenta e gradual, com tratamento atual eficaz.
4-Sim.No momento não existe. Não.

(...)

A reclamante possui artrite reumatoide, atualmente em tratamento medicamentoso, com exame fisico pericial sem alterações.
Está apta para o labor

(...).

- A profissão de "doméstica", pode agravar a patologia que acomete a autora?
R- Não.
-Desta forma, é evidente que ao voltar a laborar como empregada doméstica, deverá novamente submeter-se a esforços com os joelhos, ocasionando assim maior desgaste e maiores problemas, inclusive agravamento da doença.
Desta forma, se vê que o perito deixou de considerar o grau de escolaridade da autora, bem como a função que a mesma repetidamente exerce, ou seja, o problema relacionado com os joelhos.
R- Não é o caso da autora; a mesma foi avaliada e existe a conclusão pericial de aptidão laboral.
-Ademais, o perito não respondeu de forma objetivo o quesilo n° 05, o qual indaga se "há possibilidade de cura?“.
R- Por ser uma patologia auto-imune (constitucional) a autora pode manter-se ativa, em controle com o medico assistente e possui amplas condições laborais. A medicina não possui ainda a cura para tal patologia. Possui sim a possibilidade de controle o que a dá a aptidão laboral.

2.1) A autora pode desenvolver a atividade de “doméstica" sem prejuízo ou agravamento da patologia?
2.2) Pode-se estimar a partir de quando, a doença teria ficado estabilizada?
2.3) Existe possibilidade de cura?
2.1- Sim.
2.2-Pelos exames e documentos aprazados ao laudo e encaminhados a este perito a autora possuía e possui aptidão laboral
2.3- Por ser uma patologia auto-imune (constitucional) a autora pode manter-se ativa, em controle com o médico assistente e possui amplas condições laborais.
A medicina não possui ainda a cura para tal patologia. Possui sim a possibilidade de controle o que a dá a aptidão laboral.

Do exame dos autos, constatam-se outros elementos sobre a parte autora. Vejamos (E4=ANEXOSPET4, CONTES11):

a) idade: 46 anos (nascimento em 05-11-73 - fl. 48);

b) profissão: trabalhou como empregada/auxiliar de limpeza e doméstica (fls. 48/49);

c) histórico de benefícios: a autora requereu auxílio-doença em 03-07-10, indeferido em razão de perícia médica contrária (fls. 46/47); em 29-07-10, foi ajuizada a presente ação;

d) atestado de ortopedista de 20-07-10 (fl. 09), onde consta doméstica com artrite reumatóide, com artroplastia no joelho direito que impede de se abaixar (fl. 09); laudo de reumatologista de 05-07-10 (fl. 10), onde consta tratamento para artrite reumatóide (M06) com imunossupressores; encaminhamento médico de 08-06-09 (fl. 11), referindo doença reumatógica; atestado de ortopedista de 12-05-09 (fl. 13), onde consta artrite reumatóide mal compensada, teve hemartrose joelho direito, solicitando perícia; encaminhamento por reumatologista de 21-05-09 (fl. 14); laudo de reumatologista de 21-05-09 (fl. 15), referindo investigação de doença reumatológica, com artrite em joelho D e iniciando no joelho E; atestado de ortopedista de 28-06-10 (fl. 16), referindo artrite reumatóide com derrame articular de repetição joelho direito; atestado de 05-07-05 (fl. 17), referindo CID M05, a qual atinge principalmente joelhos, a impossibilitando de exercer suas atividades habituais de trabalho; laudo de reumatologista de 08-06-09 (fl. 18), referindo tratamento para artrite reumatóide (M06), principalmente joelho D; atestado de ortopedista de 12-05-09 (fl. 31), onde consta CID M23 (transtornos internos dos joelhos); idem o de 12-04-09 (fl. 33);

e) ressonância magnética do joelho direito de 30-05-09 (fl. 20); raio-x dos joelhos de 25-02-97 (fl. 21); raio-x do joelho direito de 11-12-96 (fl. 22); outros exames de 2009 (fls. 23/28); receitas de 2010 (fls. 35/39), de 2009 (fls. 40/42) e de 97 (fls. 43/44);

f) laudo médico-pericial do INSS de 07-07-10 (fl. 47), cujo diagnóstico foi de CID M06 (outras artrites reumatóides).

O magistrado a quo julgou improcedente a ação, sob o fundamento de que a parte autora não comprovou que estivesse incapacitada para o trabalho.

Todavia, diante de todo o conjunto probatório, entendo que a autora esteve incapacitada para sua profissão habitual de empregada doméstica entre a DER (03-07-10) e a data do segundo laudo judicial (27-03-18). Com efeito, o primeiro laudo judicial, realizado em 15-12-10, constatou que ela padece de Doença inflamatória do joelho direito, provavelmente do tipo reumática. CID M06... Dores e redução da mobilidade de desdobramento da perna... sendo contra-indicadas Atividades que envolvam esforço demasiado dos joelhos da mesma, e do segundo laudo oficial constou que ela padece de artrite reumatóide... O estágio atual da reclamante está estabilizado e controlado com medicação... Atualmente assintomática e com controle com medicação.

Dessa forma, dou parcial provimento ao recurso, para condenar o INSS a conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença entre a DER (03-07-10) e a data do segundo laudo judicial (27-03-18), com o pagamento dos valores atrasados.

Observe-se que não há provas suficientes nos autos de que haja incapacidade laborativa após a segunda perícia oficial. Ao contrário, conforme se vê no CNIS em anexo, a parte autora retornou ao mercado de trabalho em 2018, o que vai ao encontro dessa perícia no sentido de que ela recuperou a sua capacidade laborativa.

Dos Consectários

Correção monetária

A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei 11.430/06, precedida da MP 316, de 11.08.2006, e art. 31 da Lei 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).

A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, que fora prevista na Lei 11.960/2009, que introduziu o art. 1º-F na Lei 9.494/97, foi afastada pelo STF no julgamento do tema 810, através do RE 870947, com repercussão geral, o que restou confirmado, no julgamento de embargos de declaração por aquela Corte, sem qualquer modulação de efeitos. O precedente do STF é aplicável desde logo, uma vez que, nos termos da decisão do Relator, a pendência do julgamento dos embargos de declaração é que motivava a suspensão nacional dos processos.

No julgamento do tema 905, através do REsp 1.495146, e interpretando o julgamento do STF, o STJ definiu quais os índices que se aplicariam em substituição à TR, concluindo que aos benefícios assistenciais deveria ser utilizado IPCA-E, conforme decidiu a Suprema Corte, no recurso representativo da controvérsia e que, aos previdenciários, voltaria a ser aplicável o INPC, uma vez que a inconstitucionalidade reconhecida restabeleceu a validade e os efeitos da legislação anterior, que determinava a adoção deste último índice, nos termos acima indicados.

Ainda que o STJ não tenha levantado a suspensão dos efeitos da tese que firmou no julgamento do Tema 905, nada obsta à utilização dos respectivos argumentos, por esta Turma, como razões de decidir, uma vez que bem explicitam os critérios atualizatórios, a partir da natureza dos benefícios – assistencial ou previdenciária.

A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta, assim, na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

Juros de mora

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29.06.2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3.º do Decreto-Lei 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.

Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP).

Das Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei 9.289/96). Tratando-se de feitos afetos à competência delegada, tramitados na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, a autarquia também é isenta do pagamento dessas custas (taxa única), de acordo com o disposto no art. 5.º, I, da Lei Estadual n.º 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não a exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (parágrafo único, do art. 5.º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no parágrafo único do art. 2.º da referida lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

Da Verba Honorária

Nas ações previdenciárias os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Ante o exposto, voto por anular todos os atos/decisões desde a sentença do E4SENT45 inclusive, e dar parcial provimento ao recurso.

Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001425633v11 e do código CRC c2b41653.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5023697-25.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: MARILEI SUBTIL DE OLIVEIRA

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. BAIXA EM DILIGÊNCIA. NOVA SENTENÇA ANULADA. pagamento de AUXÍLIO-DOENÇA. incapacidade laborativa temporária comprovada.

1. Tendo havido julgamento de Questão de Ordem baixando os autos em diligência para reabertura da instrução, sem anular a sentença, e sendo proferida nova sentença, é de ser anulados todos os atos/decisões desde tal sentença inclusive. 2. É de ser reformada a sentença para conceder o auxílio-doença desde a DER até a data do segundo laudo judicial, pois comprovada a incapacidade laborativa da parte autora nesse período.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, anular todos os atos/decisões desde a sentença do E4SENT45 inclusive, e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 06 de novembro de 2019.

Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001425634v6 e do código CRC bf404439.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 06/11/2019

Apelação Cível Nº 5023697-25.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PROCURADOR(A): JOÃO HELIOFAR DE JESUS VILLAR

APELANTE: MARILEI SUBTIL DE OLIVEIRA

ADVOGADO: DÉBORA PINTER MOREIRA (OAB RS051679)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 02:38:43.