PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. REQUISITOS. PRISÃO DOMICILIAR. TRABALHO EXTERNO. AUSENTE A PROVA DA INCAPACIDADE LABORATIVA. TRF4. 5014219-36.2019.4.04.7...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5014219-36.2019.4.04.7107/RS

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5014219-36.2019.4.04.7107/RS

RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

APELANTE: JOSEARA DA CONCEICAO BARRETO (Pais) (AUTOR)

ADVOGADO: ROBSON CHARLES DA CUNHA (OAB RS095696)

APELANTE: RAFAELA DA CONCEICAO BARRETO (Absolutamente Incapaz (Art. 3º CC)) (AUTOR)

ADVOGADO: ROBSON CHARLES DA CUNHA (OAB RS095696)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação de sentença publicada em 14/07/2020 na qual o juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido, lançando o seguinte dispositivo:

Ante o exposto, julgo parcialmente procedentes os pedidos, resolvendo o mérito nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, o que faço para condenar o INSS a:

a) conceder aos autores o auxílio-reclusão nº 25/192.633.568-3, decorrente da prisão de Cláudio Júnior da Silva Barreto, no período de 06/09/2018 a 31/10/2019;

b) pagar as prestações vencidas no período supra, corrigidas monetariamente e com juros de mora nos termos da fundamentação.

Com base no art. 85, §§ 2º, 3º, I e 4º, do CPC e no proveito econômico inferior a 200 (duzentos) salários-mínimos, que se depreende da análise do valor da causa, diante da recíproca sucumbência, condeno a parte Autora e o INSS em honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, vedada a compensação.

Suspendo, contudo, a exigibilidade dos honorários advocatícios devidos pelo autor, nos termos do art. 98, § 3º do CPC (Lei nº 13.105/15), tendo em vista que o autor litiga sob o pálio da Justiça Gratuita.

Ambos os litigantes são isentos do pagamento das custas processuais em razão do disposto no art. 4º, I e II, da Lei nº 9.289/96.

Publique-se. Intimem-se.

Interposto recurso de apelação, intime-se a parte adversa para contra-arrazoar em 15 dias. Vencido este prazo, remetam-se os autos ao E.TRF4 (artigo 1.010, parágrafo terceiro, CPC).

Não há falar em remessa necessária, uma vez que a condenação é inferior a 1000 (mil) salários-mínimos, de acordo com a regra do art. 496, § 3º, I, do CPC.

A parte autora requereu a reforma da sentença defendendo que o autora, muito embora tenha havido progressão de regime, não tinha condições laborativas por estar internado em tratamento de dependência química, de modo a remanescer a justificativa para que o benefício se mantenha após 31/10/2019. Ademais, requereu sejam fixados honorários advocatícios sem limitação da base de cálculo na data da sentença.

Processado o feito, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

O Ministério Público Federal - MPF com assento nesta Corte opinou pelo parcial provimento da apelação.

É o relatório.

VOTO

Recebimento do recurso

Importa referir que a apelação deve ser conhecida, por ser própria, regular e tempestiva.

Do auxílio-reclusão

Nos termos do art. 80 da Lei nº 8213/91, o auxílio-reclusão é devido aos dependentes do segurado recolhido à prisão, que não receber remuneração da empresa, nem estiver em gozo de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez ou de abono de permanência em serviço:

Art. 80. O auxílio-reclusão será devido, nas mesmas condições da pensão por morte, aos dependentes do segurado recolhido à prisão, que não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença, de aposentadoria ou de abono de permanência em serviço.

Parágrafo único. O requerimento do auxílio-reclusão deverá ser instruído com certidão do efetivo recolhimento à prisão, sendo obrigatória, para a manutenção do benefício, a apresentação de declaração de permanência na condição de presidiário.

Trata-se de benefício que independe de carência (art. 26, inciso I, da Lei n.º 8.213/91), é regido pela lei vigente à época do recolhimento do segurado à prisão, e deve ser mantido somente durante a custódia, tendo como termo final sempre a data em que o segurado for colocado em liberdade.

É de se salientar que se equipara à condição de recolhido à prisão o maior de 16 (dezesseis) anos e menor de 18 (dezoito) anos de idade que esteja internado em estabelecimento educacional ou congênere, sob custódia do Juizado da Infância e Juventude.

Com relação à renda mensal, o artigo 13 da EC nº 20 estabelecera:

Art. 13. Até que a lei discipline o acesso ao salário-família e auxílio-reclusão para os servidores, segurados e seus dependentes, esses benefícios serão concedidos apenas àqueles que tenham renda bruta mensal igual ou inferior a R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais), que, até a publicação da lei, serão corrigidos pelos mesmos índices aplicados aos benefícios do regime geral de Previdência Social.

Posteriormente, o Decreto n.º 3.048, de 06 de maio de 1999, regulamentou a questão nos seguintes termos:

Art. 116 - O auxílio-reclusão será devido, nas mesmas condições da pensão por morte, aos dependentes do segurado recolhido à prisão que não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença, aposentadoria ou abono de permanência em serviço, desde que o seu último salário-de-contribuição seja inferior ou igual a R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais).

§ 1º - É devido auxílio-reclusão aos dependentes do segurado quando não houver salário-de-contribuição na data do seu efetivo recolhimento à prisão, desde que mantida a qualidade de segurado.

§ 2º - O pedido de auxílio-reclusão deve ser instruído com certidão do efetivo recolhimento do segurado à prisão, firmada pela autoridade competente.

§ 3º - Aplicam-se ao auxílio-reclusão as normas referentes à pensão por morte, sendo necessária, no caso de qualificação de dependentes após a reclusão ou detenção do segurado, a preexistência da dependência econômica

§ 4º - A data de início do benefício será fixada na data do efetivo recolhimento do segurado à prisão, se requerido até trinta dias depois desta, ou na data do requerimento, se posterior.

E definindo a questão, o Supremo Tribunal Federal decidiu, no julgamento dos REs 587365 e 486413, que a renda a ser considerada para a concessão do auxílio-reclusão de que trata o art. 201, IV, da Carta da República, com a redação que lhe conferiu a EC 20/98, é a do segurado preso e não a de seus dependentes, conforme se extrai do Informativo nº 540/STF: A renda a ser considerada para a concessão do auxílio-reclusão de que trata o art. 201, inciso IV, da CF, com a redação que lhe conferiu a EC 20/98, é a do segurado preso e não a de seus dependentes.

Tal limitação de renda vem sendo reajustada periodicamente de acordo com as seguintes portarias ministeriais:

a) R$ 376,60 a partir de 1º de junho de 1999, conforme Portaria MPAS nº 5.188, de 06-05-1999;

b) R$ 398,48 a partir de 1º de junho de 2000, conforme Portaria MPAS nº 6.211, de 25-05-2000;

c) R$ 429,00 a partir de 1º de junho de 2001, conforme Portaria MPAS nº 1.987, de 04-06-2001;

d) R$ 468,47 a partir de 1º de junho de 2002, conforme Portaria MPAS nº 525, de 29-05-2002;

e) R$ 560,81 a partir de 1º de junho de 2003, conforme Portaria MPAS nº 727, de 30-05-2003;

f) R$ 586,19 a partir de 1º de maio de 2004, conforme Portaria MPS nº 479, de 07-05-2004;

g) R$ 623,44 a partir de 1º de maio de 2005, conforme Portaria MPS nº 822, de 11-05-2005;

h) R$ 654,61 a partir de 1º de abril de 2006, conforme Portaria MPS nº 119, de 18-04-2006;

i) R$ 676,27 a partir de 1º de abril de 2007, conforme Portaria MPS nº 142, de 11-04-2007;

j) R$ 710,08 a partir de 1º de março de 2008, conforme Portaria MPS/MF nº 77, de 11-03-2008;

k) R$ 752,12 a partir de 1º de fevereiro de 2009, conforme Portaria MPS/MF nº 48, de 12-02-2009;

l) R$ 798,30 a partir de 1º de janeiro de 2010, conforme Portaria MPS/MF nº 350, de 31-12-2009;

m) R$ 810,18 a partir de 1º de janeiro de 2010, conforme Portaria MPS/MF nº 333, de 29-06-2010;

n) R$ 862,60 a partir de 1º de janeiro de 2011, conforme Portaria MPS/MF nº 407, de 14-07-2011;

o) R$ 915,05 a partir de 1º de janeiro de 2012, conforme Portaria MPS/MF nº 407, de 06-01-2012;

p) R$ 971,78 a partir de 1º de janeiro de 2013, conforme Portaria MPS/MF nº 15, de 10-01-2013.

q) R$ 1.025,81 a partir de 1º de janeiro de 2014, conforme Portaria MPS/MF nº 19, de 10-01-2014.

r) R$ 1.089,72 a partir de 1º de janeiro de 2015, conforme Portaria MPS/MF nº 13, de 09-01-2015.

s) R$ 1.212,64 a partir de 1º de janeiro de 2016, conforme Portaria MTPS/MF nº 1, de 08-01-2016.

t) R$ 1.292,43 a partir de 1º de janeiro de 2017, conforme Portaria MTPS/MF nº 8, de 13-01-2017.

u) R$ 1.319,18 a partir de 1º de janeiro de 20189, conforme PortariaMTPS/MF nº 15, de 16-01-2018.

v) R$ 1.364,43 a partir de 1º de janeiro de 2019, conforme Portaria ME nº 9, de 15-01-2019.

x) R$ 1.425,56 a partir de 1º de janeiro de 2020, conforme Portaria ME nº 914, de 13-01-2020.

Por fim, se o apenado encontrar-se desempregado na data da prisão, mantendo a condição de filiado ao Regime Geral da Previdência Social, é irrelevante o fato de o último salário percebido ter sido superior ao teto previsto no art. 116 do Decreto nº 3.048/99.

Nesse sentido a jurisprudência pacífica desta Corte, de que é exemplo o seguinte precedente:

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. SEGURADO DESEMPREGADO. ART. 116 DO DECRETO 3.048/99. TUTELA ESPECÍFICA. 1. A regra que regula a concessão do auxílio-reclusão é a vigente na época do recolhimento do segurado à prisão, que, no caso, é a Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97. 2. Se na época em que ocorreu a prisão o segurado encontrava-se desempregado, o benefício de auxílio-reclusão é devido em estando preenchidos os seus requisitos legais, independentemente do fato de o último salário de contribuição ser superior ao teto previsto no art. 116 do Decreto 3.048/99. 3. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo). (grifei) (APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000986-87.2014.404.9999/RS, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, 6ª T. Dec. un. em 02/04/2014, D.E. de 14/04/2014)

Assim, para a concessão do auxílio-reclusão devem ser preenchidos os seguintes requisitos:

a) efetivo recolhimento à prisão;

b) demonstração da qualidade de segurado do preso;

c) condição de dependente de quem objetiva o benefício;

d) prova de que o segurado não está recebendo remuneração de empresa ou de que está em gozo de auxílio-doença, de aposentadoria ou abono de permanência em serviço;

e) renda mensal do segurado inferior ao limite legal estipulado.

Termo Inicial e Final

O auxílio-reclusão é devido, conforme art. 116, § 4º, do Decreto nº 3.048/99, com termo inicial na data do recolhimento à prisão, se requerido até 30 (trinta) dias após tal ocorrência, ou com termo inicial na data do requerimento administrativo (DER).

Já o termo final é determinado pelo: I) livramento do segurado, tanto na modalidade condicional como não (o artigo 119 do Decreto nº 3.048/99 veda a concessão do benefício após a soltura do recluso); II) conversão automática em pensão por morte, em caso de falecimento do segurado - art. 118, RBPS; III).

No caso de fuga, será suspenso o benefício e, havendo recaptura, este será reativado a contar da data em que ela ocorrer, desde que ainda mantida a qualidade de segurado do preso ou detento. Se houver exercício de atividade dentro do período de fuga (e, bem assim, de livramento condicional, cumprimento de pena em regime aberto ou prisão albergue), este será considerado para verificação de manutenção da qualidade de segurado.

Do caso concreto

A controvérsia dos autos refere-se a manutenção do benefício no período posterior a 31/10/2019.

Assim tratou a sentença o tópico impugnado:

No extrato do CNIS constam recolhimentos como contribuinte individual, sobre o valor de um salário mínimo, nos termos da Lei Complementar n° 123/2006, de julho a outubro de 2018 e de dezembro a junho de 2019, ou seja, inclusive posteriores à prisão de Claudio Junior da Silva Barreto.

Tal fato motivou o indeferimento do benefício na via administrativa, argumentando-se que o segurado preso percebe remuneração da empresa, não gerando direito ao auxílio-reclusão (evento 1, indeferimento5).

A parte autora argumenta, contudo, que o recluso não tinha vínculo com empresa alguma e após o recolhimento à prisão continuou recolhendo como sempre vinha fazendo, na condição de contribuinte individual, quando deveria tê-lo feito na qualidade de segurado facultativo.

Salientou que Claudio foi preso em regime fechado, de maneira que não existia qualquer possibilidade de trabalhar.

De fato, de acordo com o atestado anexado ao evento1, out7, emitido em 12/06/2019, consta que naquela data o recluso estava cumprindo condenação em regime fechado desde 06/09/2018. Outrossim, constou que Claudio ingressou no sistema prisional em 02/05/2017.

Já de acordo com o atestado de recolhimento emitido em 26/11/2019 (evento7, out2), naquela ocasião Claudio estava cumprindo condenação em regime semiaberto, em prisão domiciliar desde 31/10/2019, ou seja, houve progressão de regime e encaminhamento para prisão domiciliar.

Dessarte, considerando que até 31/10/2019 Claudio esteve recolhido em regime fechado, de fato ficou demonstrada a sua impossibilidade de exercer atividade remunerada. Tal fato, aliado aos recolhimentos efetuados depois da prisão sob o regime da Lei Complementar n° 123/2006, conforme o CNIS, evidenciam que Claudio não exerceu qualquer trabalho remunerado depois que foi preso.

Referida lei complementar estabeleceu, dentre outras questões, normas previdenciárias diferenciadas ao microempreendedor individual e pessoas que não exerçam atividades que os vinculem de forma obrigatória à Previdência Social possam se filiar ao Regime Geral, mediante o recolhimento de uma contribuição mensal com alíquota reduzida.

Conforme já observado, Claudio verteu contribuições sob o regime da referida lei, que regula as contribuições em alíquota reduzida tantos dos MEIs quanto dos segurados facultativos, sendo crível que tenha recolhido como contribuinte individual /MEI, quando o correto enquadramento seria como facultativo. No mais, ainda que fosse o caso de microempreendedor individual, o fato de ter sido recolhido em regime fechado evidentemente o impediu de exercer qualquer trabalho.

Nessa ambiência, não há como presumir que o segurado preso tenha exercido atividade remunerada tão somente em decorrência da existência de contribuições no sistema autárquico após a data da prisão. Com efeito, a parte alegou que as contribuições continuaram a ser pagas como contribuinte individual por desconhecimento, sendo plausível tal alegação, ainda mais no caso de microempreendedor individual, que dificilmente conta com assessoria profissional na condução dos negócios, como um contador, por exemplo.

Conclusivamente, entendo que a autora faz jus ao benefício requerido no período de 06/09/2018 a 31/10/2019 (quando passou para a prisão domiciliar), porquanto comprovada a qualidade de segurado do instituidor, a condição de dependente da autora e atendido o critério de baixa renda.

Em relação ao período posterior, a parte foi intimada para comprovar se o instituidor passou para o regime domiciliar com ou sem direito ao trabalho externo, fator determinante para verificação da continuidade ou não do direito à percepção do auxílio-reclusão, de acordo com o atual entendimento jurisprudencial:

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. REQUISITOS PREENCHIDOS. PRISÃO DOMICILIAR - POSSIBILIDADE DE EXERCER ATIVIDADE REMUNERADA. CONSECTÁRIOS LEGAIS. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - MAJORAÇÃO. IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO. 1. O auxílio-reclusão é devido nas mesmas condições da pensão por morte. Isto significa que, naquilo em que aplicáveis, as disposições que regem esta última (artigos 74 a 79 da Lei nº 8213/91) estendem-se àquele. 2. A regra que regula a concessão do auxílio-reclusão é a vigente na época do recolhimento do segurado à prisão. 3. Mantida a qualidade de segurado do de cujus, conforme artigo 15, II, e § 2º da Lei nº 8.213/91 e presente a condição de dependente do autor, deve ser concedido o auxílio, desde a data do recolhimento do segurado à prisão. 4. Conforme a Instrução Normativa 85 PRES/INSS, que alterou a IN 77/PRES/INSS, foi introduzido o parágrafo 4º ao artigo 382, dispondo que o cumprimento de pena em prisão domiciliar não impediria a percepção do benefício se o regime previsto for o semiaberto ou fechado. O critério de análise consiste em avaliar a possibilidade do exercício de atividade laborativa pelo instituidor fora do sistema prisional. 5. Em consonância com o entendimento fixado pelo Plenário do STF no Tema 810, oriundo do RE 870947, a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam: a) INPC (de 04-2006 a 29-06-2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91); b) IPCA-E (a partir de 30-06-2009, conforme RE 870.947, j. 20-09-2017). Já os juros de mora serão de 1% (um por cento) ao mês, aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29-06-2009. A partir de 30-06-2009, segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97. 6. Em razão do provimento do recurso da parte autora, e do parcial provimento do recurso do INSS, associado ao trabalho adicional realizado nesta Instância no sentido de manter a sentença de procedência, a verba honorária deve ser majorada em favor do patrono da parte vencedora. 4. Considerado o art. 497, do CPC, e o fato de que, em princípio, o presente julgado não está sujeito a recurso com efeito suspensivo, cabe a determinação de implantação do benefício. (TRF4, AC 5000186-64.2017.4.04.7122, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 25/06/2018)

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. PRISÃO DOMICILIAR, AUTORIZAÇÃO PARA TRABALHAR. CONDIÇÃO DE SEGURADO DE BAIXA RENDA NÃO COMPROVADA. 1. O que importa, para autorizar a cessação do auxílio-reclusão, não é o regime de cumprimento da pena a que está submetido o segurado, mas sim o exercício de atividade remunerada. Precedentes. 2. Não se flexibiliza o limite constitucional e regulamentar definidor do conceito de segurado de baixa renda, referido no inc. IV do art. 201 da Constituição, quando o pretenso instituidor do auxílio-reclusão tem condições de prover as necessidades do dependente econômico requerente do benefício. (TRF4, AC 0009312-02.2015.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relator MARCELO DE NARDI, D.E. 23/09/2016)

No entanto, a parte limitou-se a juntar cópia de despacho do processo de execução sem as informações necessárias (evento 33, DECISÃO/3), bem como informar que Cláudio Júnior da Silva Barreto está internado para tratamento de dependência química, o que o impede de exercer qualquer atividade laborativa (evento33, DECL2). Alegou que não tem acesso aos autos da execução penal, requerendo o oficiamento do Juízo de Execução caso consideradas insuficientes as informações trazidas.

O argumento de que não tem acesso ao processo de execução não merece ser acolhido, uma vez que a própria autora juntou despacho extraído do processo executório, porém sem informações sobre a possibilidade de trabalho externo. Ou seja, de uma forma ou outra, a parte conseguiu acesso ao processo, porém não acostou a informação necessária. Ademais, a informação requerida poderia ser obtida até mesmo junto ao sistema prisional do Estado.

Já internação do instituidor para tratamento, de fato, o impede de exercer atividade laboral, porém não se confunde com a autorização, ou não, para o exercício de trabalho externo conferido aos presos em regime domiciliar.

Sendo assim, a parte autora não se desincumbiu de comprovar o direito ou não ao exercício de trabalho externo pelo preso, ônus que lhe incumbe, nos termos do art. 373, I, do CPC.

Tendo isso em conta, conclui-se que a autora tinha direito à percepção do auxílio-reclusão no período de 06/09/2018 a 31/10/2019, quando ocorreu a progressão de regime.

Conclusivamente, portanto, impõe-se a procedência parcial da ação, com a concessão do auxílio-reclusão à parte e pagamento das parcelas devidas durante o encarceramento do genitor no interregno de 06/09/2018 a 31/10/2019.

Segundo as informações constantes dos autos, o autor ingressou no sistema prisional em e, 02/05/2017, tendo sido posto em liberdade em 29/08/2018 e, em 06/09/2018 recolhido na Penitenciária Estadual de Caxias do Sul para o cumprimento de condenação em regime fechado (evento 1, PROCADM6, p. 13). Posteriormente, em 31/10/2019, passou por progressão de regime, passando para a prisão domiciliar (evento 7, OUT2), ou seja, encontra-se em regime semi-aberto.

Alega a parte autora que no referido período o autor esteve internado em comunidade terapêutica. A declaração de comunidade terapêutica indica tratamento iniciado em 05/03/2020 pelo período de 12 meses, estando o autor na instituição realizando as atividades do programa terapêutico (evento 33, DECL2). Esta Turma já teve a oportunidade de debruçar-se sobre a natureza das referidas comunidades terapêuticas e acerca da ausência da presunção de incapacidade laborativa que delas se busca emprestar, em acórdão por mim relatado.

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. INDEFERIMENTO DE APRESENTAÇÃO DE QUESITOS COMPLEMENTARES E DE PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. LAUDO TÉCNICO. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. INTERNAÇÃO EM COMUNIDADE TERAPÊUTICA NÃO MÉDICA. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUSPENSA EXIGIBILIDADE POR FORÇA DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA. 1. . Cumpre ao magistrado aferir se há elementos de prova suficientes, nos autos, à formação de sua convicção. Ademais, a prova testemunhal não constitui meio idôneo para fins de afastamento da prova técnica, conforme se infere do artigo 443, incisos I e II, do CPC/2015. Ademais, a mera divergência quanto às conclusões do laudo não implica realização de nova perícia ou complementação do procedimento, uma vez que se verifica que a prova foi suficientemente esclarecedora para o convencimento do Juízo. 2. São quatro os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade. 3. A incapacidade laboral é comprovada através de exame médico-pericial e o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo técnico. A despeito de o magistrado não ficar adstrito à literalidade do laudo técnico, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova, não foram trazidos aos autos documentos aptos a afastar as conclusões periciais. 4. Segundo a legislação da Anvisa (RDC 29/2011) e parecer do CFM (Parecer n. 9/15), extrai-se que a comunidade terapêutica é um instrumento social, e não uma instituição médica, por não haver profissional da medicina responsável pelos residentes. Assim, o período de internação/acolhimento em tais clínicas não significa que haja incapacidade para o labor. 5. Tendo em conta que a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do CPC/2015), aplica-se a majoração prevista no artigo 85, § 11, desse diploma, observando-se os ditames dos §§ 2º a 6º quanto aos critérios e limites estabelecidos. No caso concreto, a verba honorária em 50% sobre o valor fixado na sentença, restando suspensa a exigibilidade, por força da gratuidade de justiça, cumprindo ao credor no prazo assinalado no § 3º do artigo 98 do CPC/2015, comprovar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da benesse. (TRF4, AC 5028446-85.2019.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator ALTAIR ANTONIO GREGÓRIO, juntado aos autos em 02/07/2020)(grifei).

Por decorrência, não se pode depreender que a internação voluntária para tratamento de dependência química represente incapacidade laborativa, devendo ser perquirido se o autor, com efeito, possuía capacidade laborativa, pois a prisão domiciliar, por si, não deixa de possuir caráter segregatório em especial quando inexiste autorização de trabalho externo. Neste sentido:

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. ARTIGO 80 DA LEI Nº 8.213/91. CONDIÇÃO DE SEGURADO. CUMPRIMENTO DE PENA. PRISÃO DOMICILIAR. POSSIBILIDADE. 1. A concessão do auxílio-reclusão, previsto no art. 80 da lei nº 8.213/91, rege-se pela lei vigente à época do recolhimento à prisão e depende do preenchimento dos seguintes requisitos: (a) a ocorrência do evento prisão; (b) a demonstração da qualidade de segurado do preso; (c) a condição de dependente de quem objetiva o benefício; e (d) o enquadramento no critério legal de baixa renda do segurado na época da prisão. 2. A Instrução Normativa IN 77/PRES/INSS, de 21 de janeiro de 2015, (com a redação dada pela IN 85 PRES/INSS), dispõe que o cumprimento de pena em prisão domiciliar pelo segurado não impede a percepção do benefício de auxílio-reclusão pelos dependentes, se o regime previsto for o semiaberto ou fechado. 3. Comprovado o preenchimento de todos os requisitos legais, a parte autora faz jus ao benefício de auxílio-reclusão. (TRF4, AC 5026257-37.2019.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, juntado aos autos em 09/12/2019)

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. REQUISITOS PREENCHIDOS. PRISÃO DOMICILIAR - POSSIBILIDADE DE EXERCER ATIVIDADE REMUNERADA. CONSECTÁRIOS LEGAIS. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - MAJORAÇÃO. IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO. 1. O auxílio-reclusão é devido nas mesmas condições da pensão por morte. Isto significa que, naquilo em que aplicáveis, as disposições que regem esta última (artigos 74 a 79 da Lei nº 8213/91) estendem-se àquele. 2. A regra que regula a concessão do auxílio-reclusão é a vigente na época do recolhimento do segurado à prisão. 3. Mantida a qualidade de segurado do de cujus, conforme artigo 15, II, e § 2º da Lei nº 8.213/91 e presente a condição de dependente do autor, deve ser concedido o auxílio, desde a data do recolhimento do segurado à prisão. 4. Conforme a Instrução Normativa 85 PRES/INSS, que alterou a IN 77/PRES/INSS, foi introduzido o parágrafo 4º ao artigo 382, dispondo que o cumprimento de pena em prisão domiciliar não impediria a percepção do benefício se o regime previsto for o semiaberto ou fechado. O critério de análise consiste em avaliar a possibilidade do exercício de atividade laborativa pelo instituidor fora do sistema prisional. 5. Em consonância com o entendimento fixado pelo Plenário do STF no Tema 810, oriundo do RE 870947, a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam: a) INPC (de 04-2006 a 29-06-2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91); b) IPCA-E (a partir de 30-06-2009, conforme RE 870.947, j. 20-09-2017). Já os juros de mora serão de 1% (um por cento) ao mês, aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29-06-2009. A partir de 30-06-2009, segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97. 6. Em razão do provimento do recurso da parte autora, e do parcial provimento do recurso do INSS, associado ao trabalho adicional realizado nesta Instância no sentido de manter a sentença de procedência, a verba honorária deve ser majorada em favor do patrono da parte vencedora. 4. Considerado o art. 497, do CPC, e o fato de que, em princípio, o presente julgado não está sujeito a recurso com efeito suspensivo, cabe a determinação de implantação do benefício. (TRF4, AC 5000186-64.2017.4.04.7122, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 25/06/2018)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. OPERAÇÃO CONTENTOR. PRISÃO PREVENTIVA. SUBSTITUIÇÃO POR DOMICILIAR. FILHO MENOR DE 12 ANOS. CPP, ART. 318, VII. EXISTÊNCIA DE FAMILIARES CONSANGUÍNEOS E HABILITADOS. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITO LEGAL DESATENDIDO. INCAPACIDAdE ECONÔMICA. critério inexistente. 1. A possibilidade de substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar com base no art. 318, VII, do CPP, quando o agente for homem e único responsável pelos cuidados de filho menor de 12 anos não é automática, e exige a análise do caso concreto para fins de concessão, desde que cumprida a exigência legal de ser o requerente o único responsável pela guarda do menor. 2. Havendo familiares, diretos e consanguíneos, integrantes do grupo familiar, capazes de garantir a guarda da criança enquanto perdurar a custódia cautelar do paciente - como efetivamente vem ocorrendo desde a prisão -, não se tem hipótese de substituição da segregação por prisão domiciliar, pois desatendido o requisito legal de ser o único responsável pela criança. 3. Além do avô paterno, que desde a prisão preventiva do paciente assumiu a guarda da criança, garantindo-lhe efetivo cuidado, frequência escolar e tratamento de saúde, nada impede - e é até recomendável -, que no interesse da criança, os demais familiares - avó materna e tio paterno - também colaborem com os cuidados com o menor, especialmente no campo afetivo, envidando esforços para a manutenção do grupo familiar e dividindo tarefas sempre que possível. 4. A incapacidade econômica do custodiado ou de seus familiares não é requisito legal a ser aferido para fins de concessão da prisão domiciliar na hipótese do art. 318, inciso VI do CPP, especialmente porque, nos casos em que autorizada, não perde sua natureza segregatória, e, como tal, impede atividade externa remunerada, de modo que as dificuldades econômicas não seriam superadas com eventual deferimento. 5. Ainda que o encarceramento do paciente afete a condição médica e psíquica de seu filho, já abalado pela perda da mãe, essa condição, que já existia três anos antes da prisão e foi ignorada pelo próprio paciente quando optou pelo crime em detrimento do filho, não autoriza a substituição postulada, especialmente quando garantida a guarda da criança pelo avô paterno. 6. A decretação da prisão preventiva se deu, dentre outros fundamentos, porque mesmo diante das apreensões ocorridas no curso das investigações, o grupo criminoso integrado pelo paciente tentou reorganizar suas atividades para permanecer na atividade criminosa, de modo que ao lado da proteção e atenção aos interesses da criança deve estar o interesse da persecução criminal eficiente e protetora da sociedade. (TRF4, HC 5014125-06.2018.4.04.0000, SÉTIMA TURMA, Relatora BIANCA GEORGIA CRUZ ARENHART, juntado aos autos em 22/05/2018)

Deste modo, não comprovada a impossibilidade do exercício laborativo pela inscrição em comunidade terapêutica, não merece provimento a apelação da parte autora no ponto.

Ônus processuais

Não tendo sido impugnado o valor dos honorários advocatícios fixados, mas apenas sua base de cálculo, resta mantida a sentença na fixação dos honorários advocatícios, explicitando que, diante da sucumbência recíproca, cada uma das partes responderá na proporção de 50% para cada um, vedada a compensação.

Registro que o CPC/2015 não inovou nas regras que justificaram a tradicional jurisprudência sobre o termo final da base de cálculo dos honorários nas ações previdenciárias, havendo compatibilidade entre ambos.

Deste modo resta mantida a sentença que fixou os honorários advocatícios nos termos das Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte.

Uma vez que a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC), aplica-se a majoração prevista no artigo 85, § 11, desse diploma, observando-se os ditames dos §§ 2º a 6º quanto aos critérios e limites estabelecidos. Assim, majoro a verba honorária em 20% sobre o percentual mínimo da primeira faixa (art. 85, § 3º, inciso I, do CPC), em desfavor da parte autora, ora apelante.

Custas processuais a serem suportadas pelas partes, na mesma proporção de suas sucumbências, respeitada a isenção do INSS (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96).

Ressalto que fica suspensa a exigibilidade dos valores em relação à parte autora, enquanto mantida a situação de insuficiência de recursos que ensejou a concessão da gratuidade da justiça, conforme o §3º do art. 98 do novo CPC.

Conclusão

Nega-se provimento à apelação da parte autora.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da parte autora.

Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002175460v12 e do código CRC 172f2c69.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Data e Hora: 25/11/2020, às 17:2:50

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5014219-36.2019.4.04.7107/RS

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5014219-36.2019.4.04.7107/RS

RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

APELANTE: JOSEARA DA CONCEICAO BARRETO (Pais) (AUTOR)

ADVOGADO: ROBSON CHARLES DA CUNHA (OAB RS095696)

APELANTE: RAFAELA DA CONCEICAO BARRETO (Absolutamente Incapaz (Art. 3º CC)) (AUTOR)

ADVOGADO: ROBSON CHARLES DA CUNHA (OAB RS095696)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. REQUISITOS. PRISÃO DOMICILIAR. TRABALHO EXTERNO. AUSENTE A PROVA DA INCAPACIDADE LABORATIVA.

1. A regra que regula a concessão do auxílio-reclusão é a vigente na época do recolhimento do segurado à prisão. 2. Na vigência da Lei 8.213/91, após a Emenda Constitucional nº 20, são requisitos à concessão do auxílio-reclusão: a) efetivo recolhimento à prisão; b) demonstração da qualidade de segurado do preso; c) condição de dependente de quem objetiva o benefício; d) prova de que o segurado não está recebendo remuneração de empresa ou de que está em gozo de auxílio-doença, de aposentadoria ou abono de permanência em serviço; e) renda mensal do segurado inferior ao limite legal estipulado. 3. A Instrução Normativa IN 77/PRES/INSS, de 21 de janeiro de 2015, (com a redação dada pela IN 85 PRES/INSS), dispõe que o cumprimento de pena em prisão domiciliar pelo segurado não impede a percepção do benefício de auxílio-reclusão pelos dependentes, se o regime previsto for o semiaberto ou fechado, sendo de se avaliar se o instituidor possui ou não condições de exercer trabalho externo. Caso em que não se logrou comprovar incapacidade laborativa.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 24 de novembro de 2020.

Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002175461v3 e do código CRC fce88934.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 17/11/2020 A 24/11/2020

Apelação Cível Nº 5014219-36.2019.4.04.7107/RS

RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): ALEXANDRE AMARAL GAVRONSKI

APELANTE: JOSEARA DA CONCEICAO BARRETO (Pais) (AUTOR)

ADVOGADO: ROBSON CHARLES DA CUNHA (OAB RS095696)

APELANTE: RAFAELA DA CONCEICAO BARRETO (Absolutamente Incapaz (Art. 3º CC)) (AUTOR)

ADVOGADO: ROBSON CHARLES DA CUNHA (OAB RS095696)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 03/12/2020 04:02:12.