PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. QUALIDADE DE SEGURADO. QUALIDADE DE DEPENDENTE. MENOR NASCIDO DURANTE O CUMPRIMENTO DA PENA. TRF4. 0004969-26.2016.4.04....

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, dar parcial provimento à remessa oficial para fixar o marco inicial do benefício em 09/02/2007, excluídos os interregnos de 27/09/2006 a 28/06/2007, de 24/07/07 a 11/09/2007 e após 08/10/2015 e, de ofício, e diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e da correção monetária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Tailize Dias da Silva, nascida em 09/02/2007, representada por sua genitora ajuizou, em 19/02/2014, ação contra o INSS objetivando a concessão de auxílio-reclusão, em virtude do recolhimento de Izael Dias da Silva, genitor, à prisão, em 18/07/2006, com marco inicial na data do recolhimento do segurado.

A sentença (fls.52/7), publicada na vigência do CPC/73, foi julgada procedente, para condenar o INSS a conceder à autora o benefício de auxílio-reclusão desde a data da prisão, bem como ao pagamento das parcelas vencidas, acrescidas de correção monetária e de juros de mora, e honorários advocatícios.

Em aclaratórios (fl. 63), sanou-se erro material para excluir da condenação o intervalo em que o segurado esteve em liberdade provisória (27/09/2006 até 07/09/2007 - fls. 18 e 37).

Em suas razões recursais o INSS, preliminarmente, alegou nulidade da sentença em função da não juntada aos autos de documentação comprobatória da situação prisional do segurado apenado, requerido com a contestação, e a falta de interesse de agir em função da ausência de prévio requerimento administrativo quanto à primeira segregação, em 18/07/2006.

No mérito, a ausência da qualidade de segurado do recluso e a ausência da condição de dependente da parte autora, que não era nascida quando do aprisionamento.

Prequestionou os artigos 201, IV, da Constituição Federal, 16, § 3º, 26, 74 e 80 da Lei 8.213/91, e 22 do Decreto 3.048/99.

Processados, e também por força de remessa oficial, vieram os autos ao Tribunal.

O Ministério Público Federal opinou pelo parcial provimento do apelo, com a fixação do marco inicial do benefício na data de nascimento da requerente e a exclusão dos intervalos em que o segurado apenado esteve foragido (fls. 108/11). O parquet juntou aos autos prontuário atualizado da vida prisional do interno (fls. 112/21).

É o sucinto relatório.

Considerando que o presente voto está sendo apreciado por essa Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, referente a recurso interposto em face de sentença exarada na vigência da Lei n.º 5.869/73, código processual anterior, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).

Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.

Por conseqüência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

Conforme já referido linhas acima, tratando-se de sentença publicada na vigência do CPC/73, inaplicável o disposto no art. 496 do CPC/2015 quanto à remessa necessária.

Consoante decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Alegou o INSS ter ocorrido cerceamento do direito de defesa, pugnando pela anulação da sentença, uma vez que requereu a expedição de ofício ao Cartório Criminal, contudo o Juízo não atendeu seu pedido.

Não constato a existência de cerceamento do direito de defesa, uma vez que, para o ajuizamento da ação, exige-se a certidão de efetivo recolhimento à prisão (Parágrafo único do art. 80 da Lei 8.213/91), o que foi cumprido pela parte autora conforme certidão da fl. 18.

A manutenção do benefício é que demanda a atualização periódica da condição prisional, o que pode ser feito a qualquer momento.

Afasto, portanto, a preliminar.

O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, assentou entendimento sobre a matéria, nos autos do RE 631240/MG, no sentido da indispensabilidade do prévio requerimento administrativo de benefício previdenciário como pressuposto para que se possa acionar legitimamente o Poder Judiciário.

Entretanto, fixou fórmula de transição para os casos ajuizados até a data o julgamento da repercussão geral (3/9/2014), definindo que para aquelas ações em que o INSS apresentou contestação de mérito no curso do processo judicial, ficará mantido seu trâmite. Isso ocorre porque a contestação caracteriza o interesse de agir da parte autora, uma vez que há resistência ao pedido.

No caso dos autos, considerando que o INSS apresentou contestação de mérito, tenho por configurado o interesse de agir a justificar o ajuizamento da presente ação.

Rejeita-se, portanto, a preliminar.

Nos termos do art. 80 da Lei nº 8213/91, o auxílio-reclusão é devido aos dependentes do segurado recolhido à prisão, que não receber remuneração da empresa, nem estiver em gozo de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez ou de abono de permanência em serviço:

Trata-se de benefício que independe de carência (art. 26, inciso I, da Lei n.º 8.213/91), é regido pela lei vigente à época do recolhimento do segurado à prisão, e deve ser mantido somente durante a custódia, tendo como termo final sempre a data em que o segurado for colocado em liberdade.

É de se salientar que se equipara à condição de recolhido à prisão o maior de 16 (dezesseis) anos e menor de 18 (dezoito) anos de idade que esteja internado em estabelecimento educacional ou congênere, sob custódia do Juizado da Infância e Juventude.

Com relação à renda mensal, o artigo 13 da EC nº 20 estabelecera:

Posteriormente, o Decreto n.º 3.048, de 06 de maio de 1999, regulamentou a questão nos seguintes termos:

E definindo a questão, o Supremo Tribunal Federal decidiu, no julgamento dos REs 587365 e 486413, que a renda a ser considerada para a concessão do auxílio-reclusão de que trata o art. 201, IV, da Carta da República, com a redação que lhe conferiu a EC 20/98, é a do segurado preso e não a de seus dependentes, conforme se extrai do Informativo nº 540/STF: A renda a ser considerada para a concessão do auxílio-reclusão de que trata o art. 201, inciso IV, da CF, com a redação que lhe conferiu a EC 20/98, é a do segurado preso e não a de seus dependentes.

Tal limitação de renda vem sendo reajustada periodicamente de acordo com as seguintes portarias ministeriais:

Por fim, se o apenado encontrar-se desempregado na data da prisão, mantendo a condição de filiado ao Regime Geral da Previdência Social, é irrelevante o fato de o último salário percebido ter sido superior ao teto previsto no art. 116 do Decreto nº 3.048/99.

Nesse sentido a jurisprudência pacífica desta Corte, de que é exemplo o seguinte precedente:

Assim, para a concessão do auxílio-reclusão devem ser preenchidos os seguintes requisitos:

O auxílio-reclusão é devido, conforme art. 116, § 4º, do Decreto nº 3.048/99, com marco inicial na data do recolhimento à prisão, se requerido até 30 (trinta) dias após tal ocorrência, ou com termo inicial na data do requerimento administrativo (DER).

Já o termo final é determinado pelo: I) livramento do segurado, tanto na modalidade condicional como não (o artigo 119 do Decreto nº 3.048/99 veda a concessão do benefício após a soltura do recluso); II) conversão automática em pensão por morte, em caso de falecimento do segurado - art. 114, RBPS; III).

No caso de fuga, será suspenso o benefício e, havendo recaptura, este será reativado a contar da data em que ela ocorrer, desde que ainda mantida a qualidade de segurado do preso ou detento. Se houver exercício de atividade dentro do período de fuga (e, bem assim, de livramento condicional, cumprimento de pena em regime aberto ou prisão albergue), este será considerado para verificação de manutenção da qualidade de segurado.

No caso concreto, tenho que merece reparos a sentença objurgada.

Os documentos acostados nas fls. 18 e 114/21 dão conta da comprovação acerca do cumprimento da pena restritiva de liberdade, bem como as datas em que o segurado se encontrava ou se encontra recluso.

Sobre a qualidade de segurado, dispõe o artigo 15 da Lei 8.213/91:

Observa-se que o último vínculo empregatício de Izael Dias da Silva terminou em 13/04/2006 (fl. 28), de forma que a sua qualidade de segurado iria, nos termos do artigo 15, inciso II, c/c o § 4º do mesmo artigo da Lei 8.213/91, até 15/06/2007. Como o aprisionamento se deu em 18/07/2006, detinha o apenado qualidade de segurado.

Com relação ao requisito renda, na data em que o segurado foi recolhido à prisão, o valor de seu último salário-de-contribuição integral foi de R$ 345,03 (fl. 29), referente à competência de março de 2006, e a última contribuição ocorreu em abril de 2006.

Portanto, na data do recolhimento à prisão o segurado estava desempregado e não possuía renda, razão pela qual entendo que está preenchido o requisito concernente ao limite da renda, sobretudo porque o parágrafo 1º do art. 116 do Decreto n. 3.048/99 assim dispõe:

Com relação à qualidade de dependente de Tailize Dias da Silva, dada à luz em 09/02/2007, após o encarceramento, o benefício é devido.

Este Tribunal já havia fixado o entendimento de que o menor nascido durante o cumprimento da pena ostenta a condição de dependente e tem direito ao auxílio reclusão.

Neste sentido:

A questão agora está pacificada, pois o art. 387 da Instrução Normativa INSS nº 77, de 21/01/2015, assevera, literis:

A sentença deve ser alterada, nada obstante, com relação ao marco inicial do benefício, que deverá ser fixado na data de nascimento da parte autora (09/02/2007), conforme acima argumentado.

Observe-se, finalmente, que o benefício não é devido (conforme Currículo Prisional juntado às fls. 112/21), nos interregnos em que o segurado apenado evadiu-se ou encontrava-se usufruindo de liberdade condicional, motivo pelo qual não é devido o benefício entre 27/09/2006 e 28/06/2007 (liberdade condicional), 24/07/07 e 11/09/2007 (fuga) e após 08/10/2015 (fuga).

Assim, deve ser parcialmente reformada a sentença que acolheu o pedido da autora no que tange ao marco inicial e quanto aos interregnos de 27/09/2006 a 28/06/2007, de 24/07/07 a 11/09/2007 e após 08/10/2015.

De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sua alteração não implica falar em reformatio in pejus.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes de 18/03/2016, data da entrada em vigor do CPC/2015, e tendo em conta as explanações tecidas quando da análise do direito intertemporal, esclareço que as novas disposições acerca da verba honorária são inaplicáveis ao caso em tela, de forma que não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado, conforme definidos nas Súmulas nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p.único, da Lei Complementar Estadual nº156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Ficam prequestionados os artigos 201, IV, da Constituição Federal, 16, § 3º, 26, 74 e 80 da Lei 8.213/91, e 22 do Decreto 3.048/99.

Considerando que o segurado apenado encontra-se foragido, não é caso de concessão de tutela específica.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS, dar parcial provimento à remessa oficial para fixar o marco inicial do benefício em 09/02/2007, excluídos os interregnos de 27/09/2006 a 28/06/2007, de 24/07/07 a 11/09/2007 e após 08/10/2015 e, de ofício, e diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e da correção monetária.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/12/2016, na seqüência 855, disponibilizada no DE de 29/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL PARA FIXAR O MARCO INICIAL DO BENEFÍCIO EM 09/02/2007, EXCLUÍDOS OS INTERREGNOS DE 27/09/2006 A 28/06/2007, DE 24/07/07 A 11/09/2007 E APÓS 08/10/2015 E, DE OFÍCIO, E DIFERIR PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E DA CORREÇÃO MONETÁRIA.