PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. CUMPRIMENTO DE PENA. PRISÃO DOMICILIAR. POSSIBILIDADE. CONCESSÃO. DANO MORAL. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. HONORÁRIOS ADVOCATÍC...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5000152-86.2020.4.04.9999/RS

RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

APELANTE: KEVIN GABRIEL FORSCH (Absolutamente Incapaz (Art. 3º CC))

ADVOGADO: CHRISTIAN ALEX LIPPERT STÜRMER (OAB RS055897)

APELANTE: ELIANE FORSCH (Pais)

ADVOGADO: CHRISTIAN ALEX LIPPERT STÜRMER (OAB RS055897)

APELANTE: CAROLINE BEATRIZ FORSCH DE OLIVEIRA (Absolutamente Incapaz (Art. 3º CC))

ADVOGADO: CHRISTIAN ALEX LIPPERT STÜRMER (OAB RS055897)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em 29/11/2017 contra o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, postulando a concessão do benefício de auxílio-reclusão, no intervalo de 06/09/2012 a 18/03/2017, no qual a instituidora esteve em prisão domiciliar, bem como a condenação da Autarquia ao pagamento de indenização por danos morais.

O juízo a quo, em sentença publicada em 07/10/2019, julgou improcedentes os pedidos. Condenou a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em R$ 800. Suspensa a exigibilidade da verba sucumbencial diante do deferimento da gratuidade da justiça.

Apela a parte autora sustentando que por se tratar de direito de incapazes, não há incidência de prescrição quinquenal. Aduz que há direito à concessão do benefício no período em que a instituidora esteve em prisão domiciliar e que juntou documentos comprobatórios da prisão pelo período que busca a concessão do benefício. Adicionalmente, sustenta que a suspensão do benefício no intervalo de 06/09/2012 a 18/03/2017 gerou danos e privações nos beneficiários do auxílio, fato que acarreta danos morais in re ipsa.

Sem contrarrazões, subiram os autos ao Tribunal para julgamento.

O Ministério Público Federal apresentou parecer pelo provimento da apelação (ev. 11 desta instância).

É o relatório.

VOTO

Juízo de admissibilidade

O apelo preenche os requisitos legais de admissibilidade.

Do auxílio-reclusão

A concessão de auxílio-reclusão, benefício previsto no artigo 80 da Lei nº 8.213/1991, rege-se pela legislação vigente à época do encarceramento.

No caso de recolhimento do instituidor à prisão antes da edição da Medida Provisória nº 871/2019, de 18/01/2019, a concessão do benefício independia de carência, a teor do que prescreve o art. 26, inciso I, da Lei n.º 8.213/91, in verbis:

Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações:

I - pensão por morte, auxílio-reclusão, salário-família e auxílio-acidente;

(...)

A partir da edição da Medida Provisória nº 871/2019, de 18/01/2019, convertida na Lei 13.846/2019, a concessão de auxílio-reclusão passou a depender do cumprimento de carência de 24 contribuições mensais:

Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:

(...)

IV - auxílio-reclusão: 24 (vinte e quatro) contribuições mensais.

Quanto aos demais requisitos, deve ser observado o disposto no art. 80 da referida Lei de Benefícios:

Art. 80. O auxílio-reclusão, cumprida a carência prevista no inciso IV do caput do art. 25 desta Lei, será devido, nas condições da pensão por morte, aos dependentes do segurado de baixa renda recolhido à prisão em regime fechado que não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença, de pensão por morte, de salário-maternidade, de aposentadoria ou de abono de permanência em serviço. (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019)

§ 1º O requerimento do auxílio-reclusão será instruído com certidão judicial que ateste o recolhimento efetivo à prisão, e será obrigatória a apresentação de prova de permanência na condição de presidiário para a manutenção do benefício. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)

Assim, além do efetivo recolhimento à prisão, exige-se a comprovação da condição de dependente de quem objetiva o benefício, bem como a demonstração da qualidade de segurado do segregado.

Com o advento da Emenda Constitucional n.º 20, de 15/12/1998, contudo, a concessão do auxílio- reclusão restou limitada aos segurados de baixa renda, nos seguintes termos:

Art. 13. Até que a lei discipline o acesso ao salário-família e auxílio-reclusão para os servidores, segurados e seus dependentes, esses benefícios serão concedidos apenas àqueles que tenham renda bruta mensal igual ou inferior a R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais), que, até a publicação da lei, serão corrigidos pelos mesmos índices aplicados aos benefícios do regime geral de Previdência Social.

Posteriormente, o Decreto n.º 3.048, de 06 de maio de 1999, Regulamento da Previdência Social, estatuiu:

Art. 116 - O auxílio-reclusão será devido, nas mesmas condições da pensão por morte, aos dependentes do segurado recolhido à prisão que não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença, aposentadoria ou abono de permanência em serviço, desde que o seu último salário-de-contribuição seja inferior ou igual a R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais).

§ 1º - É devido auxílio-reclusão aos dependentes do segurado quando não houver salário-de-contribuição na data do seu efetivo recolhimento à prisão, desde que mantida a qualidade de segurado.

§ 2º - O pedido de auxílio-reclusão deve ser instruído com certidão do efetivo recolhimento do segurado à prisão, firmada pela autoridade competente.

§ 3º - Aplicam-se ao auxílio-reclusão as normas referentes à pensão por morte, sendo necessária, no caso de qualificação de dependentes após a reclusão ou detenção do segurado, a preexistência da dependência econômica.

§ 4º - A data de início do benefício será fixada na data do efetivo recolhimento do segurado à prisão, se requerido até trinta dias depois desta, ou na data do requerimento, se posterior.

Em 25/03/2009 ficou assentado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos RE 587.365 e RE 486.413 que a renda a ser considerada para a concessão do auxílio-reclusão de que trata o art. 201, IV, da CF, com a redação que lhe conferiu a EC 20/98, é a do segurado preso e não a de seus dependentes, nos seguintes termos:

"PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. ART. 201, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. LIMITAÇÃO DO UNIVERSO DOS CONTEMPLADOS PELO AUXÍLIO-RECLUSÃO. BENEFÍCIO RESTRITO AOS SEGURADOS PRESOS DE BAIXA RENDA. RESTRIÇÃO INTRODUZIDA PELA EC 20/1998. SELETIVIDADE FUNDADA NA RENDA DO SEGURADO PRESO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. I - Segundo decorre do art. 201, IV, da Constituição, a renda do segurado preso é que a deve ser utilizada como parâmetro para a concessão do benefício e não a de seus dependentes. II - Tal compreensão se extrai da redação dada ao referido dispositivo pela EC 20/1998, que restringiu o universo daqueles alcançados pelo auxílio-reclusão, a qual adotou o critério da seletividade para apurar a efetiva necessidade dos beneficiários. III - Diante disso, o art. 116 do Decreto 3.048/1999 não padece do vício da inconstitucionalidade. IV - Recurso extraordinário conhecido e provido."(grifei)(RE 587365, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 25/03/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO. DJe-084 DIVULG 07/5/2009 PUBLIC 08/5/2009 EMENT VOL-02359-08 PP-01536)

"PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. ART. 201, IV, DA CF. DESTINATÁRIO. DEPENDENTE DO SEGURADO. ART. 13 DA EC 20/98. LIMITAÇÃO DE ACESSO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO. I - Nos termos do art. 201, IV, da CF, o destinatário do auxílio-reclusão é o dependente do segurado recluso. II - Dessa forma, até que sobrevenha lei, somente será concedido o benefício ao dependente que possua renda bruta mensal inferior ao estipulado pelo Constituinte Derivado, nos termos do art. 13 da EC 20/98. III - Recurso extraordinário conhecido e provido."(RE 486413, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 25/03/2009, DJe-084 DIVULG 07/05/2009 PUBLIC 08/05/2009 EMENT VOL-02359-06 PP-01099)

A propósito da renda auferida pelo segurado preso, o limite de R$360,00, previsto originalmente no art. 13 da EC nº 20/98, foi atualizado de acordo com a seguinte legislação:

1) R$ 376,60 a partir de 1º de junho de 1999, conforme Portaria MPAS n. 5.188, de 06/05/1999;

2) R$ 398,48 a partir de 1º de junho de 2000, conforme Portaria MPAS n. 6.211, de 25/05/2000;

3) R$ 429,00 a partir de 1º de junho de 2001, conforme Portaria MPAS n. 1.987, de 04/06/2001;

4) R$ 468,47 a partir de 1º de junho de 2002, conforme Portaria MPAS n. 525, de 29/05/2002;

5) R$ 560,81 a partir de 1º de junho de 2003, conforme Portaria MPAS n. 727, de 30/05/2003;

6) R$ 586,19 a partir de 1º de maio de 2004, conforme Portaria MPS n. 479, de 07/05/2004;

7) R$ 623,44 a partir de 1º de maio de 2005, conforme Portaria MPS n. 822, de 11/05/2005;

8) R$ 654,61 a partir de 1º de abril de 2006, conforme Portaria MPS n. 119, de 18/04/2006;

9) R$ 676,27 a partir de 1º de abril de 2007, conforme Portaria MPS n. 142, de 11/04/2007;

10) R$ 710,08 a partir de 1º de março de 2008, conforme Portaria MPS/MF n. 77, de 11/03/2008;

11) R$ 752,12 a partir de 1º de fevereiro de 2009, conforme Portaria MPS/MF n. 48, de 12/02/2009;

12) R$ 798,30 a partir de 1º de janeiro de 2010, conforme Portaria MPS/MF n. 350, de 31/12/2009;

13) R$ 810,18 a partir de 1º de janeiro de 2010, conforme Portaria MPS/MF n. 333, de 29/06/2010;

14) R$ 862,60 a partir de 1º de janeiro de 2011, conforme Portaria MPS/MF n. 407, de 14/07/2011;

15) R$ 915,05 a partir de 1º de janeiro de 2012, conforme Portaria MPS/MF n. 407, de 06/01/2012;

16) R$ 971,78 a partir de 1º de janeiro de 2013, conforme Portaria MPS/MF n. 15, de 10/01/2013;

17) R$ 1.025,81 a partir de 1º de janeiro de 2014, conforme Portaria MPS/MF n. 19, de 10/01/2014;

18) R$ 1.089,72 a partir de 1º de janeiro de 2015, conforme Portaria MPS/MF n. 13, de 09/01/2015;

19) R$ 1.212,64 a partir de 1º de janeiro de 2016, conforme Portaria MTPS/MF n. 01, de 08/01/2016;

20) R$ 1.292,43 a partir de 1º de janeiro de 2017, conforme Portaria MTPS/MF n. 8, de 13/01/2017;

21) R$ 1.319,18 a partir de 1º de janeiro de 2018, conforme Portaria MF n. 15, de 16/01/2018.

22) R$ 1.364,43 a partir de 01/01/2019, conforme Portaria nº 9, de 16/01/2019;

23) R$ 1.425,56 a partir de 01/01/2020, conforme Portaria n. 914, de 13/01/2020.

24) R$ 1.503,25, a partir de 01/01/2020, conforme Portaria n. 477, de 12/01/2021.

Em resumo, a concessão do auxílio-reclusão depende do preenchimento dos seguintes requisitos: 1º) efetivo recolhimento à prisão; 2º) condição de dependente de quem objetiva o benefício; 3º) demonstração da qualidade de segurado do preso; e 4º) renda mensal do segurado inferior ao limite estipulado e, a partir da edição da Medida Provisória nº 871/2019, 5º) cumprimento da carência de 24 contribuições mensais.

Quanto ao penúltimo requisito, "(...) o critério de aferição de renda do segurado que não exerce atividade laboral remunerada no momento do recolhimento à prisão é a ausência de renda, e não o último salário de contribuição.” (Tema nº 896 do Superior Tribunal de Justiça, julgado em 22/11/2017).

Do caso dos autos

No presente caso, a reclusão da segurada insituidora, mãe dos autores, ocorreu em 12/03/2010, conforme atestado de efetivo recolhimento emitido pela Superintendência dos Serviços Penitenciários do Estado do Rio Grande do Sul, para cumprimento de pena de 9 anos e 4 meses de reclusão em regime fechado, a ser cumprido inicialmente no Presídio Regional de Três Passos (evento 3, DOC8, fl.47).

O benefício auxílio-reclusão (NB 1466138529) que anteriormente vinha sendo recebido desde 28/12/2010, foi suspenso em 01/05/2013 (evento 3, DOC8, fl.79). Alega o INSS em contestação que a motivação para a suspensão foi a ausência de apresentação de declaração de cárcere atualizada.

No entanto, da cópia do processo administrativo (evento 3, DOC8), e do processo de execução criminal (evento 3, DOC4, fl. 07-11) verifica-se que a suspensão do benefício corresponde ao período em que a instituidora passou ao cumprimento de pena em prisão domiciliar.

No ponto, são relevantes as razões declinadas no parecer do ilustre Procurador Regional da República, Vitor Hugo Gomes da Cunha (ev.11), que fez ampla análise do tema, in verbis:

(...)

No caso dos autos, tais requisitos se encontram preenchidos, senão vejamos.

A relação de dependência entre a segurada e os filhos menores vem estampada pelas carteiras de identidade acostadas às fls. 10 e 11 (ANEXOSPET4 – evento 3) e certidões de nascimento de fls.45-verso e 64 (CONTES8 – evento 3).

A demonstração da qualidade de segurada de Eliane é questão incontroversa, tanto que não impugnada pelo INSS quando da contestação, sendo que vem comprovada pelos documentos das fls. 44 verso e 45 (CONTES8 – evento 3).

Ainda, por meio do Atestado n° 64/2011 (evento 3 – CONTES8 – fl.64),observa-se que a segurada Eliane foi condenada a uma pena de nove anos e quatro meses de reclusão (incursa nas sanções do art. 33 da Lei n° 11.343/2006), a ser cumprida inicialmente no regime fechado, sendo recolhida ao Presídio Regional de Três Passos/RS em 12/03/2010.

Durante o cumprimento de sua pena, fora-lhe concedida prisão domiciliar em 28/06/20l0, em decorrência do nascimento de seu filho Kevin, ora demandante,tendo retornado novamente ao estabelecimento penal em 28/12/2010. Durante o período em que Eliane permaneceu em prisão domiciliar, Caroline, sua filha (também demandante nestes autos), teve seu auxílio-reclusão suspenso, questão esta que foi sanada em processo autônomo (autos n° 094/1.l l.0000084-3), restando condenado o INSS condenado ao pagamento do período de seis meses, correspondente ao que a segurada permaneceu em regime domiciliar.

Em 28 de dezembro de 2010, quando a Eliane foi novamente recolhida ao Presídio Estadual de Três Passos/RS, o auxílio-reclusão foi restabelecido administrativamente, já que, como visto, o INSS entendia que este somente devia ser pago quando do recolhimento em estabelecimento carcerário, sendo que a decisão judicial acima mencionada veio alguns anos após e ainda se encontra em fase de cumprimento de sentença.

Transcorrido mais de um ano do retorno de Eliane ao Presídio Estadual de Três Passos/RS ela teve concedida a progressão do regime de prisão, do fechado para o semiaberto, e posterior substituição por prisão domiciliar, cujo cumprimento iniciou exatamente em 06/09/2012, quando mais uma vez o auxílio-reclusão destinado aos seus dependentes foi suspenso – em que pese continuasse impedida de exercer qualquer atividade laboral remunerada, pois não podia sair da casa de sua mãe, no interior do Município de Crissiumal/RS –, vindo a sua pena ser extinta somente no ano de 2017 (evento 3 –ANEXOSPET4 – fl. 19).

Nesse passo, importante referir que a Instrução Normativa INSS/PRES n° 77, de 21 de janeiro de 2015, alterada pela Instrução Normativa INSS/PRES n°85, DE 18 de fevereiro de 2016, traz em seu artigo 382, §4°, o reconhecimento do direito ao auxílio-reclusão aos dependentes de pessoas que cumpriram as suas penas em prisão domiciliar, se o regime que realmente era previsto for o fechado ou semiaberto.

Ademais, na linha do assinalado pelo MPF de primeiro grau (PARECER_MPF20 – evento 3), Eliane não optou pelo regime domiciliar, e sim fora-lhe imposto em substituição ao semiaberto, o qual ela fazia jus, visto que conforme súmula vinculante 56 “A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nessa hipótese, os parâmetros fixados no RE 641.320/RS”.

Outrossim, de acordo com o Informativo n° 614 do STJ, a Segunda Turma, ao julgar o REsp l.S36.434-SC, entendeu que “os dependentes de segurado preso em regime fechado ou semiaberto fazem jus ao auxílio-reclusão ainda que o condenado passe a cumprir a pena em prisão domiciliar”.

Assim, tendo em vista a comprovação de que Eliane esteve em regime domiciliar no período de 06/09/2012 a 18/03/2017, quando não auferia qualquer renda (prova testemunhal acostada ao evento 7), fazem jus os demandantes às parcelas de Auxílio Reclusão no período correspondente.

(...)

A questão controvertida refere-se ao cumprimento da pena em prisão domiciliar, uma vez que está comprovado nos autos que a demandante ao obter a progressão de pena para o regime semiaberto, obteve o direito ao seu cumprimento em prisão domiciliar, até a data em que extinta a punibilidade.

Quanto ao regime de cumprimento de pena, como bem pontuado pelo MPF, a Instrução Normativa IN 77/PRES/INSS, de 21 de janeiro de 2015, (com a redação dada pela IN 85 PRES/INSS) dispunha que o cumprimento de pena em prisão domiciliar pelo segurado não impedia a percepção do benefício de auxílio-reclusão pelos dependentes, se o regime previsto fosse o semiaberto ou fechado.

É que o recolhimento à prisão deu-se anteriormente à edição da Medida Provisória nº 871/2019, de 18/01/2019, convertida na Lei 13.846/2019, que restringiu a concessão do auxílio-reclusão aos familiares de pessoas recolhidas à prisão em regime fechado.

No caso dos autos, a segurada foi condenada ao cumprimento de 9 anos e 4 meses de reclusão em regime fechado (evento 3, DOC4, fl. 68). Posteriormente, conforme decisão da Vara de Execuções Criminais de Três Passos progrediu para regime semiaberto, mas em virtude de ausência de estabelecimento prisional adequado ao cumprimento da pena e impossibilidade de transferência para outra Comarca, foi-lhe deferida a prisão domiciliar em 06/09/2012 (evento 3, DOC4, fls.08-11;14). A documentação acostada aos autos demonstra que após a progressão para regime semiaberto com cumprimento em prisão domiciliar, foi extinta a punibilidade em 18/03/2017 (evento 3, DOC4 , fl. 14).

Como se pode observar, a hipótese dos autos autoriza o pagamento do auxílio-reclusão aos dependentes.

No mesmo sentido, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça em situação análoga (regime semiaberto com prisão domiciliar):

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. AUXÍLIO-RECLUSÃO. PRISÃO DOMICILIAR. RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO. INSTRUÇÃO NORMATIVA N. 85/2016. DIREITO. 1. Não há falar em anulação do julgado por negativa de prestação jurisdicional quando o acórdão adota fundamentação suficiente, ainda que diversa da pretendida pelo recorrente. 2. Nos termos dos arts. 80 da Lei n. 8.213/1991, 116, § 5º, e 119 do Decreto n. 3.048/1999, o auxílio-reclusão será devido durante o período em que o apenado estiver recluso, seja em regime fechado ou semiaberto. 3. Hipótese em que a pretensão recursal da autarquia está em dissonância com sua própria orientação interna, porquanto desde 19/02/2016, por meio da Instrução Normativa n. 85 PRES/INSS, reconhece que o cumprimento de pena em prisão domiciliar não impede a percepção do benefício, se o regime previsto for o fechado ou semiaberto, caso dos autos. 4. Recurso especial desprovido. (REsp 1672295/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/10/2017, DJe 26/10/2017)

Ademais, esta Corte tem entendido que o que importa, para autorizar a cessação do auxílio-reclusão, não é o regime de cumprimento da pena a que está submetido o segurado, mas, sim, a possibilidade de ele exercer atividade remunerada fora do sistema prisional, o que ocorre não apenas quando é posto em liberdade, mas também quando a execução da pena for realizada em regime prisional aberto ou o segurado estiver em liberdade condicional. Nesse sentido: AC n. 0010666-04.2011.404.9999/RS, Rel.Des. Federal Celso Kipper, D.E. 30-08-2013.

Não há comprovação de que, no período de prisão domiciliar, a segurada tenha auferido qualquer renda.

Dessa forma, estando preenchidos os requisitos legais, faz jus a parte autora ao benefício de auxílio-reclusão postulado.

É pacífico o entendimento nesta Corte no sentido de que não corre a prescrição contra os absolutamente incapazes.

Tal entendimento decorre das previsões trazidas nos arts. 169, inciso I, e 5º, inciso I, ambos do Código Civil de 1916, e do art. 198, inciso I, do Código Civil c/c os arts. 79 e 103, parágrafo único, da Lei de Benefícios. Nessa linha, os seguintes precedentes desta Corte:

PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. PENSÃO POR MORTE DE PAI. REQUERIMENTO APÓS 30 DIAS DO ÓBITO. ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL. INOCORRÊNCIA. Contra o menor absolutamente incapaz não corre a prescrição qüinqüenal. A quota-parte da pensão referente ao incapaz é devida desde o óbito do instituidor do benefício, pois o menor não pode ser prejudicado pela inércia de seu representante legal. Precedentes. (EINF 2006.71.00.017623-6, Terceira Seção, Relator Loraci Flores de Lima, D.E. 19/02/2010)

PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE. FALTA DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. CONTESTAÇÃO QUANTO AO MÉRITO. INTERESSE DE AGIR. QUALIDADE DE SEGURADA. BOIA-FRIA. MARCO INICIAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. MENOR. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. 1. Não há falar em ausência de interesse de agir ante a falta de requerimento administrativo, porquanto o Instituto demandado impugnou o mérito da ação, opondo resistência à pretensão pleiteada na inicial. 2. Na vigência da Lei nº 8.213/91, dois são os requisitos para a concessão de benefício de pensão por morte, quais sejam, a qualidade de segurado do instituidor e a dependência dos beneficiários que, se preenchidos, ensejam o seu deferimento. 3. Cuidando-se de trabalhadora rural que desenvolvia atividade na qualidade de boia-fria, deve o pedido ser analisado e interpretado de maneira sui generis, uma vez que a jurisprudência tem se manifestado inclusive no sentido de acolher, em tal situação, a prova exclusivamente testemunhal (art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil). 4. Marco inicial do benefício mantido na data do óbito, sem a observância da prescrição quinquenal, pois contra o menor absolutamente incapaz não corre prescrição. 5. Atendidos os pressupostos legais, quais sejam a verossimilhança do direito alegado e o fundado receio de dano irreparável (art. 273 do CPC), é de ser mantida a antecipação da tutela deferida na sentença. (APELREEX 2008.70.01.003229-1, Sexta Turma, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 09/02/2010)

PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. PENSÃO POR MORTE DE PAI. REQUISITOS PREENCHIDOS. HABILITAÇÃO TARDIA. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL. ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. ÚNICOS DEPENDENTES CONHECIDOS E HABILITADOS NA ÉPOCA DA CONCESSÃO DA PENSÃO. BOA-FÉ. IRREPETIBILIDADE DAS PRESTAÇÕES. 1. Contra o menor absolutamente incapaz não corre a prescrição qüinqüenal, a teor do disposto no artigo 198, inciso I, do Código Civil, e dos artigos 79 e 103, parágrafo único, ambos da Lei de Benefícios. 2. O absolutamente incapaz não pode ser prejudicado pela inércia de seu representante legal, porquanto não se cogita de prescrição em se tratando de direitos de incapazes, a teor do art. 198, inciso I, do Código Civil c/c os artigos 79 e 103, parágrafo único da Lei de Benefícios. 3. Nessa esteira, a regra do artigo 76 da Lei 8213/91 deve ceder ante a natureza protetiva do arcabouço normativo construído para tutela dos incapazes. 4. As prestações alimentícias decorrentes de benefícios previdenciários, se percebidas de boa-fé, não estão sujeitas à repetição, mormente se eram os únicos dependentes conhecidos e habilitados na época da concessão da pensão. Precedentes do STJ. (EINF 2006.71.00.010118-2, Terceira Seção, Relator Victor Luiz dos Santos Laus, D.E. 26/06/2009)

Verifica-se da relação de crédito de benefício (evento 3, DOC8, fl. 79) que a última competência paga antes da suspensão do auxílio-reclusão foi a de 11/12.

Assim, considerando, o intervalo em que a instituidora esteve em prisão domiciliar, é devido o pagamento do benefício de 01/12/2012 a 18/03/2017.

Feitas essas considerações, deve ser reformada a sentença, para condenar a Autarquia ao pagamento do auxílio-reclusão aos autores no intervalo mencionado.

Da indenização por danos morais

Requer a parte autora a condenação do INSS em danos morais.

Trata-se de situação que não se enquadra na excepcional hipótese de configuração de dano moral, pois o réu agiu no exercício regular de sua atividade e dentro de sua esfera de competência. É atribuição da autarquia previdenciária analisar pedidos de concessão de benefício, justificando eventual negativa. Não se conformando com a decisão do INSS, o segurado dispõe de meios legais e adequados para questioná-la tempestivamente e evitar ou superar os eventuais prejuízos alegados. Pretender que decisão denegatória de benefício previdenciário, por si só, gere dano indenizável importaria suprimir do INSS a autonomia que a lei lhe concede para aferir a presença dos pressupostos legais.

A concessão ou indeferimento de benefícios pelo INSS - atribuição do ofício dos servidores da autarquia - não segue fórmulas matemáticas, exigindo, no mais das vezes, interpretação de documentos, cotejo com outras provas e elementos, de forma que a mera negativa, ainda que revertida posteriormente em juízo, não dá direito à indenização por dano moral.

Colhe-se, nesse sentido, decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. PESSOA COM DEFICIÊNCIA. CONCESSÃO. TERMO INICIAL. DANO MORAL. DESCABIMENTO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. LEI 11.960/2009. TAXA ÚNICA DE SERVIÇOS JUDICIAIS. ISENÇÃO. (...) 3. Inexistindo comprovação de ter o ato administrativo sido desproporcionalmente desarrazoado, inexiste direito à indenização por dano moral. O desconforto gerado pelo não recebimento temporário do benefício resolve-se na esfera patrimonial, mediante o pagamento de todos os atrasados, com juros e correção monetária.(...)(TRF4, AC 5003250-67.2016.4.04.7106, QUINTA TURMA, Relator ALTAIR ANTONIO GREGÓRIO, juntado aos autos em 21/06/2019)

Por essas razões, inexistente o dano moral indenizável, deve ser rejeitado o pedido indenizatório formulado pela parte autora.

- Correção monetária e juros de mora

A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da Lei 8.213/91, na redação da Lei 11.430/06, precedida da MP 316, de 11/08/2006, e art. 31 da Lei10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).

- INPC ou IPCA em substituição à TR, conforme se tratar, respectivamente, de débito previdenciário ou não, a partir de 30/06/2009, diante da inconstitucionalidade do uso da TR, consoante decidido pelo STF no Tema 810 e pelo STJ no tema 905.

Os juros de mora, por sua vez, devem incidir a partir da citação.

Até 29-06-2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.

Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP).

Por fim, a partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, deve incidir o artigo 3º da Emenda n. 13, segundo o qual, nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente.

Honorários Advocatícios

Considerando que, de um lado, foi reconhecido o direito ao benefício previdenciário e, de outro, foi julgado improcedente o pedido de indenização por dano moral, resta caracterizada a sucumbência recíproca.

A parte autora, portanto, fica condenada ao pagamento de honorários advocatícios, contudo, fixados em 10% sobre o valor atualizado atribuído ao pedido de indenização por danos morais - limitado ao montante a que condenada em primeira instância, evitando-se assim reformatio in pejus. Observada, ainda, a suspensão de exigibilidade decorrente do benefício de gratuidade de justiça.

Considerando a natureza previdenciária da causa, bem como a existência de parcelas vencidas, e tendo presente que o valor da condenação não excederá de 200 salários mínimos, os honorários de sucumbência devidos pelo INSS devem ser fixados originariamente em 10% sobre as parcelas vencidas, nos termos do artigo 85, §3º, inciso I, do CPC. Conforme a Súmula n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça, a verba honorária deve incidir sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (acórdão).

Custas processuais

O INSS é isento do pagamento das custas na Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (art. 5º, inciso I, da Lei Estadual/RS nº 14.634/2014, que instituiu a Taxa Única de Serviços Judiciais).

Conclusão

Parcialmente provido o apelo da parte autora para condenar o INSS a conceder-lhe o benefício de auxílio-reclusão no intervalo de 01/12/2012 a 18/03/2017. Ônus da sucumbência na forma da fundamentação supra.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora.

Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002996378v45 e do código CRC a87c8649.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): TAIS SCHILLING FERRAZ
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5000152-86.2020.4.04.9999/RS

RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

APELANTE: KEVIN GABRIEL FORSCH (Absolutamente Incapaz (Art. 3º CC))

ADVOGADO: CHRISTIAN ALEX LIPPERT STÜRMER (OAB RS055897)

APELANTE: ELIANE FORSCH (Pais)

ADVOGADO: CHRISTIAN ALEX LIPPERT STÜRMER (OAB RS055897)

APELANTE: CAROLINE BEATRIZ FORSCH DE OLIVEIRA (Absolutamente Incapaz (Art. 3º CC))

ADVOGADO: CHRISTIAN ALEX LIPPERT STÜRMER (OAB RS055897)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. CUMPRIMENTO DE PENA. PRISÃO DOMICILIAR. POSSIBILIDADE. CONCESSÃO. DANO MORAL. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. honorários advocatícios.

1. A regra que regula a concessão do auxílio-reclusão é a vigente na época do recolhimento do segurado à prisão, que, no caso, era a Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97, a qual não restringia a concessão do benefício aos dependentes de pessoa presa sob regime fechado.

2. Na vigência da Lei 8.213/91, após a Emenda Constitucional nº 20, são requisitos à concessão do auxílio-reclusão: a) efetivo recolhimento à prisão; b) demonstração da qualidade de segurado do preso; c) condição de dependente de quem objetiva o benefício; d) prova de que o segurado não está recebendo remuneração de empresa ou de que está em gozo de auxílio-doença, de aposentadoria ou abono de permanência em serviço; e) renda mensal do segurado inferior ao limite legal estipulado.

3. A Instrução Normativa IN 77/PRES/INSS, de 21 de janeiro de 2015, (com a redação dada pela IN 85 PRES/INSS), dispõe que o cumprimento de pena em prisão domiciliar pelo segurado não impede a percepção do benefício de auxílio-reclusão pelos dependentes, se o regime previsto for o semiaberto ou fechado.

4. A criança ou o adolescente não pode ser prejudicado pela inércia de seu representante legal, não se cogitando de prescrição de direitos de incapazes, a teor do art. 198, inciso I, do Código Civil e dos artigos 79 e 103, parágrafo único da Lei nº 8213/91, do que não se lhe aplica o disposto no artigo 74 do mesmo diploma legal.

5. Preenchidos os requisitos necessários à concessão do benefício, o auxílio-reclusão deve ser concedido aos filhos da apenada.

6. A concessão ou indeferimento de benefícios ou expedição de documentos pelo INSS - atribuição do ofício dos servidores da autarquia - não segue fórmulas matemáticas, exigindo, no mais das vezes, interpretação de documentos, cotejo com outras provas e elementos, de forma que a mera negativa, ainda que revertida posteriormente em juízo, não dá direito à indenização por dano moral.

7. Considerando que, de um lado, foi reconhecido o direito ao benefício previdenciário e, de outro, foi julgado improcedente o pedido de indenização por dano moral, está configurada a sucumbência recíproca, mantendo-se a condenação da parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, adequada à proporção da sucumbência.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 06 de abril de 2022.

Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002996379v11 e do código CRC 15a84469.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): TAIS SCHILLING FERRAZ
Data e Hora: 8/4/2022, às 16:31:47

Conferência de autenticidade emitida em 16/04/2022 04:00:58.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO TELEPRESENCIAL DE 06/04/2022

Apelação Cível Nº 5000152-86.2020.4.04.9999/RS

RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

PROCURADOR(A): JOÃO HELIOFAR DE JESUS VILLAR

APELANTE: KEVIN GABRIEL FORSCH (Absolutamente Incapaz (Art. 3º CC))

ADVOGADO: CHRISTIAN ALEX LIPPERT STÜRMER (OAB RS055897)

APELANTE: ELIANE FORSCH (Pais)

ADVOGADO: CHRISTIAN ALEX LIPPERT STÜRMER (OAB RS055897)

APELANTE: CAROLINE BEATRIZ FORSCH DE OLIVEIRA (Absolutamente Incapaz (Art. 3º CC))

ADVOGADO: CHRISTIAN ALEX LIPPERT STÜRMER (OAB RS055897)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 16/04/2022 04:00:58.