PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. TERMO INICIAL. DATA DA PRISÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. TRF4. 5015426-07.2018.4.04.7107...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5015426-07.2018.4.04.7107/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: ERICK DA SILVA NEVES (Absolutamente Incapaz (Art. 3º CC)) (AUTOR)

APELADO: SALETE PINHEIRO DA SILVA (Pais) (AUTOR)

RELATÓRIO

Trata-se de ação ordinária ajuizada pelo menor Erick da Silva Neves, representado pela genitora, em face do INSS, em que requer a retroação da DIB do benefício de auxílio-reclusão a ele concedido pela autarquia da DER (07/07/2018) para a data do encarceamento do genitor, Elias dos Santos Neves, em 28/09/2015. Assevera na inicial que contra ele não corre a prescrição, por se tratar de absolutamente incapaz, razão pela qual faz jus ao benefício desde a data da prisão do pai.

O magistrado de origem, da 4ª Vara Federal de Caxias do Sul/RS, proferiu sentença em 15/03/2019, julgando parcialmente procedente o pedido, nos seguintes termos (evento 14, Sent1):

III - DISPOSITIVO

Ante o exposto, julgo parcialmente procedentes os pedidos formulados na presente ação, resolvendo o mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para:

a) determinar ao INSS a retroação da data de início do benefício de auxílio-reclusão instituído por Elias dos Santos Neves (NB 187.728.747-1) para 28/09/2015, excluindo-se o intervalo de 24/05/2016 e 18/11/2016; e

b) condenar o INSS a pagar à parte autora as parcelas vencidas e não pagas, decorrentes da retroação da data de início do benefício em discussão, relativas aos períodos de 28/09/2015 a 23/05/2016 e 19/11/2016 a 02/03/2018, sobre as quais haverá a incidência do IPCA-E desde a DIB e juros de mora aplicados à poupança, sem capitalização, a contar da citação. Nesse sentido, há entendimento firmado pelo STF em sede de repercussão geral (RE870947) e pelo STJ (RESP 1270.439/PR).

Nos termos dos artigos 85 e 86 do CPC, considerando a sucumbência recíproca, mas em maior parte do INSS, condeno as partes ao pagamento de honorários aos respectivos patronos adversários, cabendo ao autor arcar com 10% (dez por cento) e ao réu com 90% (noventa por cento) da verba, a ser fixada observados os critérios dos incisos I a IV do § 2º do citado art. 85, em percentual que será definido quando liquidado o julgado dentro das respectiva faixas previstas nos incisos do seu § 3º, conforme determina o §4º, inciso II, do referido dispositivo. A exigibilidade dessa verba fica suspensa com relação à parte autora, em face da gratuidade da justiça deferida no curso da instrução (art. 98, § 3º, do CPC).

Não são devidas custas processuais pelo réu, em virtude da isenção estabelecida em seu favor pelo inciso I do artigo 4º da Lei nº 9.289/96.

Sentença sem remessa necessária, tendo em vista que, apesar do valor da condenação ser incerto, é possível concluir que um benefício previdenciário com parcelas/diferenças devidas nos períodos ora deferidos não alcançam o equivalente a 1.000 (mil) salários mínimos (CPC, art. 496, § 3º).

O INSS apelou, sustentando que correta a decisão administrativa, que concedeu o benefício ao autor desde a DER, visto que não há previsão legal de que o termo inicial seja fixado na data do encarceramento. Pede a reforma da sentença no ponto. Caso mantido o decisum, pugna pela aplicação da Lei 11.960/2009 no que tange à correção monetária (evento 27, Apelação 1).

O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso (evento 4, Parecer_MPF1).

Com contrarrazões (eento 32), os autos vieram a esta Corte para julgamento.

VOTO

Trata-se de apelação do INSS.

CPC/2015

Conforme o art. 14 do CPC/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Logo, serão examinados segundo as normas do CPC/2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

Tendo em vista que a sentença foi publicada posteriormente a esta data, o recurso será analisado em conformidade com o CPC/2015.

Controvérsia recursal

A controvérsia dos autos cinge-se ao termo inicial do auxílio-reclusão concedido ao autor.

Termo inicial do benefício

O termo inicial do benefício de auxílio-reclusão segue as regras da pensão por morte, incidindo no caso concreto a legislação vigente ao tempo do encarceramento.

Antes da Lei 9.528/97, de 10/12/1997, o benefício era devido a contar do falecimento, independente da data do requerimento. A partir de 10/12/1997, o art. 74 da Lei nº 8.213/91 ganhou nova redação, passando a estabelecer que:

Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:

I - do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste;

II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior.

Tal redação perdurou até 18/06/2015, quando editada a Medida Provisória n. 676/2015, convertida na Lei 13.183/2015, a qual alterou para 90 dias o prazo previsto no art. 74: pedido administrativo de pensão protocolado até 90 dias após o óbito, termo inicial na data do falecimento; requerimento formulado passados 90 dias do óbito, termo inicial na DER.

Na hipótese de absolutamente incapaz, por sua vez, não tem aplicação o disposto no art. 74, inciso II, da Lei de Benefícios, por não estar sujeito aos efeitos da prescrição, conforme disposto pelos arts. 79 e 103, § único, da Lei 8.213/91, c/c o art. 198, I do Código Civil.

Ao protelar a data de início do benefício pela inércia do titular do direito, o art. 74 estabelece uma forma de fulminar imediatamente essas parcelas, cujos efeitos não podem ser aplicados ao absolutamente incapaz, uma vez que a mora do representante legal não o pode prejudicar.

No mesmo sentido, a jurisprudência desta Corte:

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. QUALIDADE DE SEGURADO. RURAL. COMPROVADA. TERMO INICIAL MENOR INCAPAZ. DATA DA RECLUSÃO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. 1. A regra que regula a concessão do auxílio-reclusão é a vigente na época do recolhimento do segurado à prisão. 2. Na vigência da Lei 8.213/91, após a Emenda Constitucional nº 20, são requisitos à concessão do auxílio-reclusão: a) efetivo recolhimento à prisão; b) demonstração da qualidade de segurado do preso; c) condição de dependente de quem objetiva o benefício; d) prova de que o segurado não está recebendo remuneração de empresa ou de que está em gozo de auxílio-doença, de aposentadoria ou abono de permanência em serviço; e) renda mensal do segurado inferior ao limite legal estipulado. 3. Ao menor absolutamente incapaz, o entendimento é de que não se aplica o prazo previstos no art. 74 da Lei 8.213/91, considerando o art. 198, I, do Código Civil e arts. 79 e 103, parágrafo único, da Lei 8.213/91, fazendo jus à fixação do termo inicial do benefício na data do recolhimento à prisão do instituidor. 4. As condenações impostas à Fazenda Públicade natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o artigo 41-A na Lei 8.213/1991. Quanto aos juros demora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (artigo1º-F da Lei 9.494/1997, com redação dada pela Lei 11.960/2009). (TRF4, AC 5003040-96.2018.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator ALTAIR ANTONIO GREGÓRIO, juntado aos autos em 21/09/2018)

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. CRITÉRIO DE BAIXA RENDA. SEGURADO DESEMPREGADO. TERMO INICIAL. CONSECTÁRIOS. 1. As condições para a concessão do benefício previdenciário de auxílio-reclusão são idênticas às estabelecidas para a pensão por morte, regendo-se pela lei vigente à época do recolhimento do segurado à prisão. 2. Irrelevante o fato de o último salário percebido ter sido superior ao teto previsto no art. 116 do Decreto nº 3.048/99, pois comprovada a situação de desemprego, e cumpridos, de forma incontroversa, os demais requisitos legais, é devida a concessão do auxílio-reclusão. 3. O termo inicial do benefício previdenciário de auxílio-reclusão, tratando-se de dependente absolutamente incapaz, deve ser fixado na data da prisão do segurado, não obstante os termos do inciso II do artigo 74 da Lei n.º 8.213/91, instituído pela Lei n.º 9.528/97. 4. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR, determinando, no recurso paradigma, a adoção do IPCA-E para o cálculo da correção monetária. 5. Considerando que o recurso que originou o precedente do STF tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza administrativa, o Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC. 6. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29-06-2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança. (TRF4 5000290-47.2016.4.04.7104, SEXTA TURMA, Relator ARTUR CÉSAR DE SOUZA, juntado aos autos em 05/09/2018)

No caso em tela, o autor, nascido em 09/08/2018, tinha seis anos quando o instituidor do benefício foi recolhido a estabelecimento prisional, em 28/09/2015, e nove anos na data do pedido administrativo, em 07/07/2018 (evento 1, Out15, p. 48-50).

Não havendo notícia nos autos da existência de outro dependente habilitado previamente, o autor faz jus ao auxílio-reclusão desde a data da prisão do instituidor, conforme constou da sentença.

Desprovido o apelo do INSS.

Correção monetária

Tendo em conta a atribuição de efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos no RE 870.947/SE (Tema 810 do STF) e ao Recurso Extraordinário interposto contra o acórdão proferido no REsp n.º 1.492.221/PR (Tema 905 do STJ), fica indefinida a questão referente ao índice de atualização monetária aplicável aos débitos de natureza previdenciária.

Em face dessa incerteza, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os artigos 4º, 6º e 8º do Código de Processo Civil de 2015, mostra-se adequado e racional diferir para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, possivelmente, a questão já terá sido dirimida pelos Tribunais Superiores, o que conduzirá à observância pelos julgadores da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo para momento posterior ao julgamento pelos Tribunais Superiores a decisão do Juízo de origem sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas caso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Provida parcialmente a apelação, para diferir para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo da correção monetária, nos termos da fundamentação.

Honorários de sucumbência

Considerando o disposto no art. 85, § 11, NCPC, e que está sendo dado provimento ao recurso do INSS, ainda que parcial, não é o caso de serem majorados os honorários fixados na sentença, eis que, conforme entendimento desta Turma, "a majoração dos honorários advocatícios fixados na decisão recorrida só tem lugar quando o recurso interposto pela parte vencida é integralmente desprovido; havendo o provimento, ainda que parcial, do recurso, já não se justifica a majoração da verba honorária" (TRF4, APELREEX n.º 5028489-56.2018.4.04.9999/RS, Relator Osni Cardoso Filho, julgado em 12/02/2019).

Conclusão

Provido parcialmente o apelo, para diferir para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo da correção monetária, nos termos da fundamentação.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS.

Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001245894v3 e do código CRC 8b819aee.Informações adicionais da assinatura:
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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5015426-07.2018.4.04.7107/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: ERICK DA SILVA NEVES (Absolutamente Incapaz (Art. 3º CC)) (AUTOR)

APELADO: SALETE PINHEIRO DA SILVA (Pais) (AUTOR)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. TERMO INICIAL. DATA DA PRISÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA.

1. Na hipótese de absolutamente incapaz não tem aplicação o disposto no art. 74, inciso II, da Lei de Benefícios, por não estar sujeito aos efeitos da prescrição, conforme disposto pelos arts. 79 e 103, § único, da Lei 8.213/91, c/c o art. 198, I do Código Civil. Logo, não havendo notícia nos autos da habilitação prévia de outro dependente, o autor faz jus ao auxílio-reclusão desde a data da prisão do instituidor.

2. Diferimento, para a fase de execução, da fixação dos índices de correção monetária aplicáveis a partir de 30/06/2009.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 27 de agosto de 2019.

Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001245895v3 e do código CRC 698f7ff2.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 27/08/2019

Apelação Cível Nº 5015426-07.2018.4.04.7107/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): PAULO GILBERTO COGO LEIVAS

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: ERICK DA SILVA NEVES (Absolutamente Incapaz (Art. 3º CC)) (AUTOR)

ADVOGADO: MARLETE JOANA CIERVO (OAB RS043678)

APELADO: SALETE PINHEIRO DA SILVA (Pais) (AUTOR)

ADVOGADO: MARLETE JOANA CIERVO (OAB RS043678)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal GISELE LEMKE

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

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