PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. TRANSTORNO DE DISCOS LOMBARES E DE OUTROS DISCOS INTERVERTEBRAIS COM RADICULOPATIA E SÍNDROME DO MANGUITO ROTADOR. COMPROV...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora e determinar a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação interposta pela parte autora em face da sentença (fls. 77-79), publicada em 17/11/2014 (fl. 80), que, sem resolução do mérito (art. 267, V, do Código de Processo Civil), julgou extinta a presente ação, entendendo o magistrado singular que a pretensão da autora não subsiste porquanto ação idêntica foi proposta na Justiça Federal e decidida configurando-se a coisa julgada.

Sustenta a autora, em síntese, que, o presente processo foi ajuizado em 15/08/2012 (fl. 02) e o processo da Justiça Federal, somente em 06/02/2013 (fl. 63). Logo, a ação em tela foi proposta em data anterior, motivo pelo qual é esta que deveria prosseguir, devendo ter regular tramitação.

Ademais, os males do presente processo, os documentos, receitas, atestados e exames são diferentes daqueles apresentados na Justiça Federal.

Refere que, desde o requerimento de fl. 02, de 15/08/2012, está de fato incapacitada para o trabalho, fazendo jus à aposentadoria por invalidez ou, alternativamente, ao auxílio-doença. Alega que não há falar na existência de coisa julgada, conforme decidiu o juiz a quo, uma vez que se trata de pedido e causa de pedir diferentes daqueles ajuizados na Justiça Federal de Tubarão.

Pede a reforma do decisum para que seja julgado procedente o pedido, com o pagamento de todas as prestações vencidas e vincendas, desde a data do indeferimento administrativo (26/09/2011 - fls. 07 e 30).

Sem contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

No que tange à coisa julgada e à necessidade de extinção da sentença, equivoca-se o magistrado singular.

Conforme informado pela autarquia previdenciária e pela sentença juntada aos autos (fl. 68), o processo nº 5000801-32.2013.404.7207, que tramitou perante a 2ª Vara Federal de Tubarão/SC, foi julgado improcedente porquanto o perito judicial, com base no exame clínico realizado, não detectou incapacidade para as atividades laborativas. O referido processo transitou em julgado em 14/06/2013, segundo se depreende do documento à fl. 61.

Dessarte, tendo havido requerimentos diversos da parte autora na esfera administrativa, resta viabilizada a propositura de demanda na esfera judicial, uma vez que, consoante jurisprudência deste Regional, a improcedência do pedido de auxílio-doença anteriormente formulado perante o Poder Judiciário não é óbice a formulação de novo pleito sob o argumento de coisa julgada desde que surgida nova condição fática que redefina a relação jurídica quanto à incapacidade laborativa após o trânsito em julgado da ação anterior, não se verifica a ocorrência da coisa julgada. (AC nº 0001560-13.2014.404.9999, 6ª TURMA, Rel. Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, unânime, D.E. 2105-2014).

Assim, presente a incapacidade que antes não foi auferida, nada obsta o exame do pedido da parte autora quanto ao benefício por incapacidade nº 31/548.135.656-9, requerido em 26/09/2011.

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 42, da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 59, da Lei 8.213/91.

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença) da incapacidade.

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).

No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à verificação da qualidade de segurado e da incapacidade da parte autora.

De acordo com o documento à fl. 32, Resumo do Benefício, emitido em 24/10/2012, DER em 26/09/2011, consta no item situação do requerimento "parecer contrário da perícia médica", e data da perda de qualidade em 01/10/2012.

Diante disso, a partir da perícia médica realizada pelo Dr. Adir Alberton Volparo, CREMESC 8380, perito de confiança do juízo a quo, em 06/08/2013 (fls. 49-51), é possível obter os seguintes dados:

a - enfermidade (CID): transtornos de discos lombares e de outros discos intervertebrais com radiculopatia e síndrome do manguito rotador (M51.1 e M75.1)

b - incapacidade: existente;

c - grau da incapacidade: parcial e permanente;

d - início da incapacidade: abril de 2012, conforme documento de folha 10;

e - idade: nascida em 23/12/1963, contava 49 anos na data do laudo;

f - profissão: agricultora.

De acordo com o expert, a paciente é portadora de dor lombar e cervical em virtude de discopatia degenerativa da coluna cervical e lombar e síndrome do impacto em ombro direito.

Questionado acerca do tipo de limitação que a doença sofrida pela autora lhe impõe ao seu trabalho, respondeu o perito a realização de esforço físico. Ademais, refere que a autora efetua as atividades do lar com muito sacrifício, sendo que, às vezes, sequer consegue fazê-las.

Como se pode observar, o laudo pericial é categórico quanto à incapacidade parcial e permanente da autora para o exercício de sua atividade profissional, tendo em vista que seu trabalho exige a realização de esforços físicos, incompatíveis com a sua condição.

Dessarte, se o exame do conjunto probatório demonstra que a parte autora possui incapacidade, deve ser reconhecido o direito ao auxílio-doença desde 26/09/2011. Considerando as condições socioeconômicas e culturais da autora, pessoa de idade avançada, baixo grau de escolaridade, trabalhadora rural, impossibilitado de realizar esforços físicos, sem condições de ser recolocada no mercado de trabalho, o benefício concedido deve ser transformado em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo pericial que constatou a incapacidade (06/08/2013 - fl. 46).

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

Os juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ) , até 29/06/2009.

A partir de 30/06/2009, segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF ao julgar a 1ª tese do Tema 810 (RE 870.947), j. 20/09/2017, ata de julgamento publicada no DJe n. 216, de 22-09-2017.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e responde por metade do valor no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual 156/97).

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, a partir da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Reforma-se a sentença para julgar procedente o pedido inicial formulado e condenar a autarquia previdenciária ao pagamento das parcelas vencidas do benefício auxílio-doença, a contar da DER (26/09/2011) até a data do laudo pericial que constatou a incapacidade da autora (06/08/2013) transformado o benefício em aposentadoria por invalidez a partir de então.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora e determinar a imediata implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 13/11/2017, na seqüência 78, disponibilizada no DE de 08/11/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.