Apelação Cível Nº 5006129-30.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: SIUMARA BUCCI GONCALVES
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação interposta pela parte autora em face da sentença, publicada em 07-06-2017 (e. 2. 57 e 58) que julgou procedente o pedido de concessão de AUXÍLIO-DOENÇA desde 30-03-2016 (DER) até 90 (noventa) após a péricia judicial.
Sustenta, em síntese, que o benefício deve ser mantido até a sua recuperação ou ao menos dois anos, possibilitando reavaliação (e. 2.67).
O juízo deferiu a reimplantação do benefício, porquanto o INSS não teria submetido a segurada à reavaliação antes da cessação (e. 2.87)
Com as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Premissas
Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).
Exame do caso concreto
Cinge-se à controvérsia ao termo final do auxílio-doença, porquanto a sentença delimitou a duração da prestação previdenciária nestes termos (e. 2.57):
"No presente caso, a perita afirmou ser necessário, inicialmente, um período de 90 (noventa) dias para melhora dos sintomas apresentados (quesito "p" – fl. 75). Logo, o benefício de auxílio-doença deverá perdurar pelo prazo de 90 (noventa) dias, a contar da perícia judicial.
Findo o período, deverá a autarquia promover nova avaliação para prorrogar o benefício, convertê-lo em outro, ou encaminhar o segurado ao programa de reabilitação profissional."
Pois bem. Examinando a íntegra da sentença, evidencia-se que a recorrente (auxiliar de lustração de 51 anos de idade) encontra-se acometida de varizes cuja eficácia do tratamento depende de múltiplos fatores, verbis:
Acerca do quadro clínico da segurada, extrai-se da prova técnica (fls. 70-76) que a parte autora possui 48 (quarenta e oito) anos e exerce atividade profissional como auxiliar de lustração (fl. 71). A autora afirmou ser portadora de varizes nos membros inferiores e queixou-se de "edema (inchaço), dor e dificuldade em permanecer longos períodos de pé e com calçado fechado" (quesito "a" – fl. 73).
A perita constatou que a parte autora apresenta quadro de "Varizes dos membros inferiores sem úlcera ou inflamação" (CID10 I839) e "Doença vascular periférica não especificada" (CID10 I739).
Acerca da origem das patologias, afirmou que "as causas de doença vascular periférica (moléstia apresentada pela autora) é multifatorial e não se restringe a apenas um motivo. Entretanto, as causas mais comuns são: obstrução do sistema venoso (formação de placas de "gordura" no sistema vascular, conhecido como ateromatose, que é o caso da paciente, justificado em exame de imagem apresentado durante a perícia) e incompetência valvular do sistema venoso (dificuldade em manter a circulação adequada dos membros inferiores para as câmaras cardíacas). Além disso, obesidade é um fator de risco para o desenvolvimento de doença vascular periférica" (quesito "c" – fl. 73). De outro lado, rechaçou que as patologias sejam decorrentes da atividade profissional que exercia (quesitos "d" e "e" – fls. 73).
Asseverou que a autora tem dificuldade em permanecer com calçado fechado durante o período de trabalho, em razão do inchaço e tem dor ao caminhar e ao permanecer grandes períodos de pé. Entretanto, afirmou que estes sintomas não são permanentes e podem ser aliviados com tratamento adequado (medicamentoso/cirúrgico associado a mudanças no estilo de vida da paciente) (quesito "d" – fl. 76).
Acerca da incapacidade laborativa, atestou que, "considerando que a autora exerce a função de auxiliar de lustração, permanecendo em posição ortostática (de pé) por grandes períodos, e também considerando os sintomas apresentados durante avaliação pericial, a autora, no momento, encontra-se parcialmente e temporariamente incapaz para o exercício de sua função" (quesito "f" – fl. 73) e que o "trabalho exigirá da autora, maior esforço físico para realização da mesma função na ausência da doença, com risco de agravo", existindo, ainda, possibilidade de melhora com a realização de tratamento adequado (quesito "g" – fl. 74).
Ademais, afirmou que não há como precisar a data de início da incapacidade laboral, pois se trata de uma doença crônica, "podendo levar anos desde o início da lesão até a manifestação dos sintomas" (quesito "h" – fl. 74). Outrossim, asseverou que "não há como determinar a data da cessação da incapacidade laboral, pois depende também da aderência da Autora ao tratamento não medicamentoso (mudança no estilo de vida, melhora da alimentação, perder peso praticar atividade física, uso de meia elástica), e não apenas das cirurgia. Pode ser necessário, inicialmente, um período de 90 dias para melhora dos sintomas apresentados (quesito "p" – fl. 75).
Da percuciente análise da prova pericial, é possível constatar, sem margem para dúvida, que a parte autora padece de patologias que a incapacitam de forma parcial e temporária para o exercício de sua atividade laborativa habitual. Aliás, a conclusão da prova pericial vem ao encontro do laudo subscrito por profissional médico do SUS, datado de 02/02/2016, o qual já havia constatado o quadro de varizes e a impossibilidade de a autora permanecer por longos períodos de pé com calçado fechado, concluindo pela necessidade de afastamento de sua atividade laborativa (fl. 29).
No presente caso, a qualidade de segurada e a carência restaram devidamente demonstradas, haja vista os documentos de fls. 50-54 e a ausência de impugnação do INSS no ponto.
A incapacidade laborativa, por sua vez, foi comprovada pela prova pericial e pelo laudo médico trazido pela parte autora, os quais atestaram a existência de incapacidade temporária e parcial para o exercício da atividade laborativa habitual da autora, de modo que faz jus ao recebimento do benefício de auxílio-doença de origem previdenciária (modalidade 31)." (Sublinhei).
Ora, os próprios fatos supervenientes à cessação do benefício logo após a prolação da sentença demonstram que não é possível fixar um termo final no caso em tela, pois, após os três meses estabelecidos na r. sentença, persistia o quadro mórbido, levando o próprio juízo de origem a restabelecer o benefício.
Ademais, consoante remansosa jurisprudência deste Regional (v.g. APELREEX 0024037-30.2014.404.9999, Quinta Turma, Relator Juiz Federal Luiz Antonio Bonat, D.E. 29/02/2016; APELREEX 0018844-97.2015.404.9999, Quinta Turma, Relator Des. Federal Rogerio Favreto, D.E. 10/03/2016; APELREEX 0008173-15.2015.404.9999, Sexta Turma, Relator Des. Federal Osni Cardoso Filho, D.E. 21/01/2016; AC 0022702-73.2014.404.9999, Sexta Turma, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 27/05/2015), o segurado não está obrigado à realização de tratamento cirúrgico, conforme consta no art. 101, caput, da Lei 8.213/91 ("O segurado em gozo de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e o pensionista inválido estão obrigados, sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a cargo da Previdência Social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custeado, e tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos.") e no art. 15 do Código Civil Brasileiro ("Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica.").
Diante disso, e considerando que a recuperação depende de longa mudança de hábitos e plena aderência ao tratamento, deve ser mantido o benefício até efetiva reabilitação da autora para outra atividade compatível com a enfermidade que lhe acomete.
Saliente-se, por oportuno, que se revela assaz prematura a aposentadoria por invalidez postulada pela parte autora neste momento, porquanto deve ser oportunizado ao segurado e ao próprio Instituto Previdenciário o serviço de reabilitação para outra profissão, previsto nos artigos 18, III, alínea "c", 62 e 89 a 93 da Lei 8.213/91.
Com efeito, a reabilitação profissional é uma das prestações compreendidas pelo RGPS a que tem direito os segurados e destina-se a promovera reinserção no mercado de trabalho daqueles que tenham ficado incapazes de voltar a exercer a sua atividade profissional.
De outro lado, a submissão do segurado ao processo de reabilitação profissional é uma obrigação legal, e o seu descumprimento acarreta uma sanção administrativa - a suspensão do pagamento do benefício (art. 101 da Lei 8.213/91) - ou, quando o benefício de auxílio-doença é concedido judicialmente e é determinada a reabilitação profissional, a recusa ou o abandono configuram, também, um descumprimento de decisão judicial.
Dos consectários
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
Correção Monetária e Juros
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810), bem como no âmbito do STJ, que fixara o INPC para os benefícios previdenciários, mas suspendeu a decisão em face do efeito suspensivo conferido aos EDs opostos perante o STF.
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.
Honorários advocatícios recursais
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Aplica-se, portanto, em razão da atuação do advogado da parte em sede de apelação, o comando do §11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.
Confirmada a sentença no mérito, majoro a verba honorária, elevando-a de 10% para 12% (doze por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e responde por metade do valor no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual 156/97).
Da antecipação de tutela
Pelos fundamentos anteriormente elencados, é de ser mantida a antecipação da tutela deferida, uma vez presentes os requisitos da verossimilhança do direito e o risco de dano irreparável ou de difícil reparação, bem como o caráter alimentar do benefício, porquanto relacionado diretamente com a subsistência, propósito maior dos proventos pagos pela Previdência Social.
Conclusão
Reforma-se a sentença para que seja mantido o auxílio-doença, concedido desde a DER (30-03-2016), até a efetiva reabilitação da parte autora.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora.
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Apelação Cível Nº 5006129-30.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: SIUMARA BUCCI GONCALVES
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. TERMO FINAL.
Diante da incerteza quanto à efetiva recuperação da segurada acometido de varizes, a qual depende de múltiplos fatores (mudanças de hábitos de vida, adesão ao tratamento medicamentoso e cirúrgico), deve ser mantido o benefício até a reabilitação para outra atividade profissional compatível com a enfermidade.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 05 de junho de 2019.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001064338v3 e do código CRC cf85da27.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 05/06/2019
Apelação Cível Nº 5006129-30.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: SIUMARA BUCCI GONCALVES
ADVOGADO: SILMARA JUDEIKIS MARTINS (OAB SP247874)
ADVOGADO: ROSINETE MATOS BRAGA (OAB SP331607)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/06/2019, na sequência 145, disponibilizada no DE de 17/05/2019.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA, DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
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