Apelação Cível Nº 5041828-19.2017.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
APELANTE: LEONICE BERNARDETE GUEDES
ADVOGADO: NADIR PIGOZZO
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
LEONICE BERNARDETE GUEDES ajuizou ação ordinária em 24/02/2015, objetivando a concessão do benefício auxílio-doença com pedido de antecipação de tutela.
Sobreveio sentença, proferida em 28/09/2016, que julgou improcedente o pedido declinado na petição inicial, condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados no valor de R$ 1.000,00, restando suspensa a exigibilidade diante da concessão da AJG.
A parte autora, em suas razões, sustenta, em síntese, fazer jus ao benefício postulado.
Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Juízo de Admissibilidade do Recurso
Recebo o recurso de apelação, visto que adequado e tempestivo.
Premissas
Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59, da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42, da Lei 8.213/91.
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39, da Lei 8.213/91, in verbis:
Art. 39. Para os segurados especiais, referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, fica garantida a concessão:
I - de aposentadoria por idade ou por invalidez, de auxílio-doença, de auxílio-reclusão ou de pensão, no valor de 1 (um) salário mínimo, desde que comprove o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período, imediatamente anterior ao requerimento do benefício, igual ao número de meses correspondentes à carência do benefício requerido; [...]
Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que existem fatores que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g. faixa etária do requerente, grau de escolaridade).
Da qualidade de segurado e do período de carência
Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25, inciso I, da Lei de Benefícios da Previdência Social:
Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência:
I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 contribuições mensais;
Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:
Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;
VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.
§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.
§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.
Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça na forma do § 4º do art. 15, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeitos de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido. Assim, após o retorno do segurado ao sistema, a carência exigida para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez será de quatro contribuições previdenciárias.
Exame do Caso Concreto
No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à verificação da qualidade de segurada da autora na data do início da incapacidade.
A partir da perícia médica realizada em 30/03/2015 (Evento 3 – LAUDPERI10), e laudo complementar (Evento 3 – LAUDPERI18), por perito de confiança do juízo, Dr. Sebastião Montaury Gomes Vidal Filho - CRM 8346 - especialista em Ortopedia e Traumatologia, é possível obter os seguintes dados:
- enfermidades: Gonartrose incipiente à direita e Artrite não especificada (CID 10 M17.9 e M13);
- incapacidade: total e temporária, devido à artrite;
- prognóstico da incapacidade: 60 dias de afastamento para recuperação;
- início da doença: desde 16/03/2015, conforme exame;
- início da incapacidade: comprovada na data da perícia (30/03/2015);
- exames/laudos apresentados: exame laboratorial de 16/03/2015 com uma única alteração no VSG de 97 mm; RM de 07/10/2014 com gonartrose incipiente no joelho direito; RX da bacia de 10/11/2014 sem alterações;
- idade na data do laudo: 49 anos;
- profissão: Diarista;
- escolaridade: Segundo Grau incompleto.
É cediço que em se tratando de benefício por incapacidade, a despeito de o julgador não estar adstrito à literalidade do laudo técnico, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova, em regra, firma a sua convicção por meio da prova pericial.
Assim, comprovada a incapacidade temporária na data da realização da perícia judicial (30/03/2015 - Evento 3 – LAUDPERI10), passo à análise da qualidade de segurado.
Compulsando o feito, verifica-se que a autora esteve em benefício de auxílio-doença (NB 604.505.332-3) durante o período de 18/12/2013 a 27/02/2014 (Evento 3 - CONTEST/IMPUG12, p. 18). Após essa data, verteu contribuições previdenciárias, na condição de contribuinte individual, no interregno de 03/2014 a 01/2015 (p. 24).
Não se pode olvidar que o segurado facultativo mantém a qualidade de segurado por seis meses após a última contribuição (art. 15, VI, §§ 3º e 4º da Lei de Benefícios). Na hipótese, o lapso temporal entre a última contribuição vertida e a DII é de dois meses; portanto, não há falar em falta de qualidade de segurado.
Observa-se, outrossim, que após a juntada do laudo técnico, a demandante obteve o restabelecimento do benefício, por força de antecipação de tutela deferida em 05/10/2015, permanecendo no gozo da benesse até 31/08/2016 (Evento 3 – DESPADEC16 e Portal CNIS).
Destarte, entendo que a parte autora faz jus ao auxílio-doença a partir de 30/03/2015 até 05/12/2015, consoante a data em que restou comprovada a incapacidade, o prazo de recuperação estimado pelo perito (60 dias) e a data de implantação do benefício por determinação judicial.
Compensação de prestações inacumuláveis
Cumpre ressaltar que devem ser abatidos das prestações devidas na presente demanda os valores eventualmente já adimplidos pelo INSS a título de benefício inacumulável no mesmo período, seja administrativamente ou em razão de antecipação de tutela.
Consectários. Juros moratórios e correção monetária.
A 5ª Turma desta Corte, nos termos do julgamento do RE nº 870.947/SE (Tema 810), pelo STF, em 20/09/2017, entendia pertinente adotar como consectários legais, o IPCA-E para fins de correção monetária dos débitos da Fazenda Pública, e os juros moratórios os termos do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009.
Nada obstante, com o julgamento do Tema 905 pelo e. Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.495.146, rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22/02/2018, DJe 02/03/2018) e a jurisprudência firmada na Seção Previdenciária desta Corte adotando o entendimento do e. STJ (AR 5018929-22.2015.4.04.0000, rel. Des. Osni Cardoso Filho, julgado em 27/06/2018), tenho que as condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).
Desse modo, os consectários da condenação devem ser adequados de ofício, conforme os fatores acima indicados, porquanto se trata de matéria de ordem pública, podendo ser tratada pelo Tribunal sem necessidade de prévia provocação das partes. Neste sentido RESP 442.979/MG, Ministro João Otávio de Noronha, 2ª Turma, julgado em 15/8/2006, DJ 31/8/2006, p. 301.
Ônus de sucumbência
Em face da inversão da sucumbência, o INSS deverá arcar com o pagamento dos honorários advocatícios de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula 111 do STJ e Súmula 76 deste TRF.
Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul e uma vez que a presente demanda foi ajuizada antes de 15/06/2015, aplica-se o disposto no art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS.
Assim, o INSS está isento do pagamento de custas, mas obrigado ao pagamento de eventuais despesas processuais.
Honorários periciais a cargo da parte vencida.
Conclusão
Reforma-se a sentença para reconhecer a qualidade de segurado da parte autora.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora.
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Apelação Cível Nº 5041828-19.2017.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
APELANTE: LEONICE BERNARDETE GUEDES
ADVOGADO: NADIR PIGOZZO
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. LAUDO PERICIAL. INCAPACIDADE. QUALIDADE DE SEGURADO NA DATA DA INCAPACIDADE. COMPROVADA.
1. São quatro são os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade. 2. A incapacidade laboral é comprovada através de exame médico-pericial e o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo, entretanto não está adstrito à sua literalidade, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova. 3. Na hipótese, não há falar em falta de qualidade de segurado, uma vez que entre a data da cessação do benefício por incapacidade e a data da primeira contribuição vertida pela parte autora, na condição de facultativa, decorreram somente dois meses (art. 15, VI, §§ 3º e 4º da Lei 8.213/91).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 23 de outubro de 2018.
Documento eletrônico assinado por FÁBIO VITÓRIO MATTIELLO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000700902v5 e do código CRC f8b28466.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 23/10/2018
Apelação Cível Nº 5041828-19.2017.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal FÁBIO VITÓRIO MATTIELLO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: LEONICE BERNARDETE GUEDES
ADVOGADO: NADIR PIGOZZO
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 23/10/2018, na sequência 147, disponibilizada no DE de 08/10/2018.
Certifico que a 5ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª Turma , por unanimidade, decidiu dar parcial provimento à apelação da parte autora.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal FÁBIO VITÓRIO MATTIELLO
Votante: Juiz Federal FÁBIO VITÓRIO MATTIELLO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 20:39:37.