Apelação/Remessa Necessária Nº 5008045-02.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: JACIRA DE SOUZA
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação interposta pelo INSS em face da sentença, que, publicada em 28/07/2016 (e.3.28 e.3.31), confirmou a antecipação de tutela e julgou procedente o pedido de concessão de AUXÍLIO-DOENÇA a partir de 28/03/2015.
Em suas razões recursais, o Instituto sustenta, em suma, que deve ser fixada uma data de cessação para o benefício de auxílio-doença, não só em virtude do disposto na MP 739/2016, que alterou a Lei 8.213/91, mas, sobretudo porque o perito judicial teria sido categórico ao fixar a incapacidade pelo período de três meses a partir da data da perícia (28/04/2015). Pede, ainda, o imediato cancelamento do benefício, haja vista que já transcorrido o prazo de três meses previstos na perícia. Alega, por fim, que devem ser aplicados os critérios da Lei 11.960/2009 na atualização dos proventos (e.3.33).
Com as contrarrazões (e.3.35), subiram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Premissas
Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).
Exame do caso concreto
No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se ao cabimento, ou não, de fixação de data de cessação para o auxílio-doença concedido a partir de 28/03/2015, com base na MP 739/2016, como requer o Instituto apelante.
Primeiramente, a pretendida aplicação dos critérios MP 739/2016 para auxílio-doença concedido anteriormente à sua vigência é, em princípio, descabida, devendo ser observado o princípio tempus regit actum.
De outro lado, apesar da jurisprudência acerca da alta programada, nada impede que, mesmo antes do advento da MP 739/16, o juiz fixe a data da cessação do benefício quando isso for fatível, ou seja, o juiz pode fixar o prazo de duração do benefício a qualquer tempo, desde que haja elementos nos autos que o permitam.
No caso em apreço, no que pertine à incapacidade, foram realizadas duas perícias médicas.
Na primeira perícia, realizada em 09/11/2012 (e.3.17), pelo Dr. Luiz Fernando Vaz, o perito constatou que a autora é portadora de asma alérgica - patologia crônica que evolui com períodos de incapacidade e períodos de aptidão. Disse que as crises da patologia são desencadeadas por fatores múltiplos, dentre eles o esforço acentuado, o contato com produtos químicos de cheiros fortes e ambientes com poeiras em suspensão. Concluiu que a autora apresenta redução da capacidade laborativa para atividades que exijam esforços físicos acentuados, manuseio de produtos químicos de cheiros fortes e ambiente com poeiras em suspensão.
Da segunda perícia, realizada em 28/04/2015 (e.3.25 e e.7.1), pelo Dr. André Vicente D'Aquino, é possível obter os seguintes dados:
a- enfermidade (CID): asma com obstrução moderada (J45.0 e J46);
b- incapacidade: existente;
c- grau da incapacidade: total e multiprofissional;
d- prognóstico da incapacidade: temporária (estimou o prazo de 3 meses, a contar da perícia, para a continuidade da terapêutica apropriada);
e- início da doença/incapacidade: data de início da doença em 1993, intensificando-se os sintomas em 2008; DII fixada em 28/03/2015;
f- idade na data do laudo: 55 anos (nascida em 04/03/1960);
g- profissão: serviços gerais, vinculada à Prefeitura de Laguna/SC (faxineira);
h- escolaridade: ensino médio.
O perito disse, outrossim, que a patologia apresentada pela autora, no estágio em que se encontra, é caracterizada por períodos de remissão alternados com períodos de agravamento dos sintomas, com repercussão no âmbito laboral. Afirmou, ainda, que a autora não apresenta critérios de enquadramento em invalidez, porém apresenta atividade atual da moléstia. Por fim, estimou um prazo de 3 (três) meses, a contar da data da perícia, para a continuidade da terapêutica apropriada, frisando que "não existem critérios técnicos para incapacidade laborativa permanente por não terem sido esgotadas todas as possibilidades terapêuticas cabiveis para o caso".
Ora, como se percebe, a autora sofre com os sintomas da doença crônica de que é portadora há cerca de 25 anos (desde 1993), com mais intensidade a partir de 2008. A redução de sua capacidade laboral foi constatada por ocasião da primeira perícia, realizada em 2012, e sua incapacidade total temporária foi constatada na segunda perícia, realizada em 2015.
Embora o segundo perito tenha estimado um prazo de três meses para a continuidade terapêutica, restou evidenciado que somente não concluiu pela incapacidade permanente da autora em razão de não terem sido esgotadas todas as possibilidades de tratamento. No entanto, o próprio perito referiu que a autora faz acompanhamento médico, com pneumologista, a cada três meses, e que apresentou exame de tomografia, com data em 21/11/2013, com laudo de doença bronco-pulmonar obstrutiva, e exame de espirometria, com data de 22/10/2012, com laudo de limitação leve do fluxo de ar e distúrbio ventilatório do tipo misto a moderado.
De outro lado, da documentação juntada pela demandante (e.3.4), verifico restar comprovado que, ao menos desde o ano de 2008, a autora vem realizando acompanhamento médico por especialistas e diversos tratamentos não somente para a doença crônica constatada pelo perito judicial, mas também por problemas de depressão.
Com efeito, merece destaque o atestado médico com data de 20/10/2009, no qual o médico pneumologista declarou a incapacidade laborativa total da autora por ser portadora de Doença Pulmonar Obstrutiva Crônica severa (CID J42), apresentando insuficiência respiratória crônica.
Registro, outrossim, as declarações da Prefeitura Municipal de Laguna, com datas de 2009, declarando que a autora estava em tratamento com especialista em pneumologia e que, solicitado exame de espirometria, este não foi realizado por "impossibilidade da paciente por insuficiência respiratória".
Verifico, ainda, que a autora esteve em gozo de benefícios de auxílio-doença, concedidos em virtude de "asma predominantemente alérgica" (CID J45.0), nos seguintes períodos:
a) n. 530.051.204-0 (espécie 91) de 26/04/2008 a 30/11/2008;
b) n. 535.633.798-8 (espécie 31) de 29/04/2009 a 15/05/2010.
De acordo com o conjunto da prova produzida nos autos, entendo que a autora, que já conta 58 anos de idade e é portadora de doença crônica grave desde longa data, a qual impõe limitações seguramente incompatíveis com o exercício de seu trabalho habitual de faxineira/serviços gerais, não vejo como extrair uma previsão de alta médica, como pretende o INSS. Ao contrário, o histórico clínico da demandante recomendaria fosse ela aposentada por invalidez.
Aliás, analisando o CNIS da autora, verifico que esteve em gozo do auxílio-doença n. 535.633.798-8 até 19/04/2017; após, esteve em gozo do auxílio-doença n. 618.670.172-0 no período de 02/06/2017 a 25/06/2018 e, a partir de 26/06/2018, passou a receber o benefício de aposentadoria por invalidez n. 623.814.145-3.
Portanto, descabe a fixação da data de cessação do auxílio-doença, como pretende o INSS, devendo o benefício ser mantido até a concessão da aposentadoria por invalidez, descontados os valores já recebidos a tal título na via administrativa. Nesse ponto, acolho em parte o apelo.
Dos consectários
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
Correção monetária
A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:
- INPC no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp mº 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, D DE 02-03-2018).
Juros moratórios
Os juros de mora incidirão à razão de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009.
A partir de 30/06/2009, incidirão segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF ao julgar a 1ª tese do Tema 810 da repercussão geral (RE 870.947), julgado em 20/09/2017, com ata de julgamento publicada no DJe n. 216, de 22/09/2017.
Honorários advocatícios recursais
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Aplica-se, portanto, em razão da atuação do advogado da parte em sede de apelação, o comando do §11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.
Confirmada a sentença no mérito, majoro a verba honorária, elevando-a de 10% para 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e responde por metade do valor no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual 156/97).
Implantação do benefício
Deixo de determinar a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC, uma vez que a autora já se encontra recebendo o benefício de aposentadoria por invalidez.
Conclusão
Confirma-se a sentença, que concedeu o AUXÍLIO-DOENÇA a contar de 28/03/2015, devendo o benefício ser mantido até a concessão da aposentadoria por invalidez, descontados os valores já recebidos a tal título na via administrativa.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS.
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Apelação/Remessa Necessária Nº 5008045-02.2018.4.04.9999/SC
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APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: JACIRA DE SOUZA
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. FIXAÇÃO DE DATA DE CESSAÇÃO. MP 739/2016. DESCABIMENTO. CRITÉRIOS DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA.
1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter temporário da incapacidade.
2. Descabida a fixação de data de cessação do benefício com base na MP 739/2016 para auxílio-doença concedido anteriormente à sua vigência. De qualquer sorte, in casu, a partir da prova dos autos, não há como extrair uma previsão de alta médica para a demandante, devendo ser mantido o auxílio-doença até a data em que foi aposentada por invalidez.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 07 de novembro de 2018.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 07/11/2018
Apelação/Remessa Necessária Nº 5008045-02.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: JACIRA DE SOUZA
ADVOGADO: ERNESTO BAIÃO BENTO
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/11/2018, na sequência 129, disponibilizada no DE de 16/10/2018.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA, DECIDIU, POR UNANIMIDADE DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
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