PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. AUSÊNCIA DE REQUERIMENTO PRÉVIO. PATOLOGIA DIVERSA. NÃO CONFIGURADO. TRF4. 5067348-78.2017.4.04.9999...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5067348-78.2017.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: VENILDA DA SILVA

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação interposta pelo INSS em face da sentença, publicada em 06-09-2017 (e. 2. 30), que julgou procedente o pedido de concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, desde 29-09-2016 (data da ressonância).

Sustenta, em síntese, que deve ser reformada a sentença, porquanto a doença incapacitante constatada na perícia é diversa daquela alegada na inicial. Outrossim, alega a ausência de requerimento administrativo em relação a tal moléstia (e. 2. 35).

Embora intimada, a autora não apresentou contrarrazões.

Subiram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Premissas

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).

Exame do caso concreto

Examinando os autos na plataforma digital, não diviso reparos à solução adotada pelo juízo de origem, razão pela qual adoto a sentença como razões de decidir:

(...) Quanto à existência de incapacidade laborativa

O paciente foi submetido à perícia médica judicial (folhas 59/60), tendo o perito nomeado pelo juízo constatado incapacidade total e temporária para a atual atividade exercida pela Autora.

Extrai-se da perícia realizada em juízo:

Doenças diagnosticadas, CIDs: M19.9 (artrose não especificada); M47.9 (espondilose não especificada); M54.5 (dor lombar baixa), essas referidas na inicial e atualmente M75 (lesões no ombro, manguito rotador em ombro direito). (28seg)

Embasado nos elementos técnicos e avaliação clínica da atual perícia, após anamnese, exame físico, análise documental e de acordo com evidências médicas, a doença do ombro direito incapacita total e temporariamente a autora ao trabalho. (1min48seg)

Hoje ele está com bom estado geral, sinais vitais estáveis, lúcida, atenta, coerente e orientada, membro com superior direito com perda de força e mobilidade, devido a lesão do manguito rotador. Teste da queda do braço positivo, esse teste a gente realiza pedindo que a autora passivamente faça a abdução do ombro até a altura de 90 graus, peço que mantém o braço elevado sem deixá-lo cair, mantendose nessa posição significa preservação da integridade músculo-tendínea, o que não acontece na autora, o braço cai e tem perda de mobilidade na rotação externa e elevação desse membro, portanto esse teste deu positivo, comprovando a lesão do ombro. (2min)

A coluna vertebral da autora com normotrofismo, não apresenta espasmos musculares, completude de movimento da coluna dentro dos padrões normais, sistema neurolocomotor sem intercorrências. Ratificam exame clínico os exames complementares, atestados de médicos assistentes e ultrassom de ombro direito, compatíveis e congruentes com história e com achados do exame físico por mim realizado. (2min58seg)

Essa incapacidade é total, e é temporária. (3min33seg)

Necessidade de tratamento clínico, e recuperação provável em 120 dias, a partir de 30/09/2016, que é a data que fixo o início da incapacidade pela lesão do ombro, 29/09/2016, que é data do ultrassom, 120 dias a partir de 29/09/2016 e fixo a data em 29/09/2016. (3min48seg)

Não necessita de assistência permanente de outra pessoa. (4min15seg)

A incapacidade não é de cunho acidentário. (4min20seg)

No momento não pode exercer outras atividades. (4min27seg) [...]

Portanto, do laudo pericial extrai-se a incapacidade "total e temporária" da Autora.

Por outro lado, sendo certo que o laudo concluiu que a doença da parte Autora não acarreta incapacidade para justificar a aposentadoria por invalidez, as limitações diagnosticadas ensejam uma incapacidade temporária, compatível com a concessão do benefício de auxílio-doença até sua reavaliação.

Neste sentido:

PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. QUALIDADE DE SEGURADO. MANUTENÇÃO. TUTELA ESPECÍFICA. 1. Comprovado pelo conjunto probatório a incapacidade temporariamente para o trabalho desde a cessação do benefício de auxílio-doença, é de ser reformada a sentença para restabelecer o auxílio-doença desde a sua cessação administrativa. 2. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo). (TRF4, AC 0009720-90.2015.404.9999, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, D.E. 06/06/2016)

O marco inicial da concessão do benefício deve ser fixado na data do início da incapacidade ou seja, 29/09/2016 como referiu o perito.

Corroborando:

A DIB deve ser fixada na data em que o perito consignou a incapacitação do autor. (TRF4, AC 0009158-86.2012.404.9999, Quinta Turma, Relatora Vivian Josete Pantaleão Caminha, D.E. 12/03/2013).

Em arremate, demonstrada a existência de impedimento total e temporário para o trabalho, é de ser reconhecido o direito à concessão de auxílio-doença.

Assim, ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para determinar que o Réu conceda o benefício de auxílio-doença à Autora, a contar da data do início da incapacidade, ou seja, 29/09/2016. (...)

Como se pode observar, o laudo pericial é categórico quanto à incapacidade temporária da parte autora para o exercício da atividade profissional, o que justifica a concessão de auxílio-doença.

No tocante ao termo inicial do benefício, tendo o laudo asseverado que a incapacidade iniciou em 29-09-2016, é devido o benefício desde desde então (data da ultrassonografia apresentada na perícia, constatada pelo perito como de inicio da incapacidade - e. 5. 1).

Por conseguinte, inexiste prescrição quinquenal, porquanto a presente ação foi ajuizada em 03-05-2016.

A Autarquia refere, em suas razões de apelação, que a doença incapacitante constatada na perícia (Lesão no Manguito Rotador - CID M75) não foi objeto no feito, porquanto, na petição inicial, a parte autora postulou benefício referindo incapacidade por moléstia na coluna, e alega que não houve requerimento administrativo em relação a tal doença, motivo pelo qual pede a reforma da sentença.

As alegações esposadas pelo INSS não merecem prosperar.

O pressuposto para a concessão dos benefícios previdenciários postulados não é a existência de uma moléstia em si, mas sim da existência de um quadro de impedimento para o exercício de atividade para a qual possui habilitação. Assim, ao encontro do princípio da economia processual, a descoberta de uma patologia diversa da exposta da inicial, não frustra a concessão do benefício.

Cumpre ressaltar que o artigo 493 do NCPC dispõe nesse sentido:

Art. 493. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão.

Ainda, tal entendimento encontra ressonância nos julgamentos deste Tribunal:

PREVIDENCIÁRIO. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. PATOLOGIA DIVERSA. NÃO CONFIGURADO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS. TEMA 810/STF. 1. Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial. 2. A constatação de patologia diversa em ocasião posterior ao ajuizamento da demanda não obsta a concessão do benefício, porque "se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão", nos termos do art. 493 do NCPC (correspondência legislativa, CPC/1973, art. 462). 3. Considerando as conclusões do perito judicial de que a parte autora está parcial e temporariamente incapacitada para o exercício de atividades laborativas, é devido o benefício de auxílio-doença, até a efetiva recuperação. 4. Tendo o conjunto probatório apontado a existência da incapacidade laboral desde a época do cancelamento administrativo, o benefício é devido desde então. 5. No tocante aos consectários legais, deve esta Corte adequar seus julgados ao que foi decidido pelo STF no RE n. 870.947, em face dos princípios da economia processual, da duração razoável do processo e da eficiência. Desse modo, a atualização monetária, a contar do vencimento de cada prestação, deve-se dar pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam, IGP-DI (05/96 a 03/2006), INPC(04/2006 a 06/2009) e IPCA-E (a partir de 30-06-2009). Quanto aos juros de mora, até 29-06-2009, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação. A partir de 30-06-2009, por força da Lei n. 11.960, de 29-06-2009, que alterou o art. 1.º-F da Lei n. 9.494/97, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. (TRF4, A.C nº 5008002-65.2018.4.04.9999/SC, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Juiz Federal, por unanimidade, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 23/04/2018).

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA. NÃO CONHECIMENTO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE SUPERVENIENTE. CONSECTÁRIOS LEGAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TUTELA ESPECÍFICA. 1. Nos termos do artigo 496, §3º, I, do CPC, fica dispensada a submissão da sentença ao duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários-mínimos para a União e suas respectivas Autarquias e fundações de direito público. 2. Conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de benefício por incapacidade, o julgador firma seu convencimento, de regra, por meio da prova pericial. 3. O descobrimento de uma patologia diversa da alegada na inicial, não obsta a concessão do benefício, porque possível o acolhimento, de ofício, do fato superveniente à propositura da ação, nos termos do art. 493 do CPC. 4. Demonstrado nos autos que a incapacidade remonta à data do requerimento administrativo (DER), deve ser esta a data do início do benefício (DIB). 5. Consectários legais fixados nos termos do decidido pelo STF (Tema 810) e pelo STJ (Tema 905). 6. Honorários advocatícios majorados, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do CPC. 7. Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para imediata implantação do benefício. (TRF4, APEL.RE nº 5012202-52.2017.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, juntado aos autos em 17/05/2018)

Dos consectários

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

Correção monetária

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- INPC no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp nº 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, D DE 02-03-2018).

Juros moratórios

Os juros de mora incidirão à razão de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009.

A partir de 30/06/2009, incidirão segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF ao julgar a 1ª tese do Tema 810 da repercussão geral (RE 870.947), julgado em 20/09/2017, com ata de julgamento publicada no DJe n. 216, de 22/09/2017.

Honorários advocatícios recursais

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Aplica-se, portanto, em razão da atuação do advogado da parte em sede de apelação, o comando do §11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.

Confirmada a sentença no mérito, majoro a verba honorária, elevando-a de 10% para 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.

Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e responde por metade do valor no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual 156/97).

Implantação do benefício

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, a contar da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Saliente-se, por oportuno, que, na hipótese de a parte autora estiver auferindo benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor da renda mensal atual desse benefício for superior ao daquele.

Faculta-se, outrossim, à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Conclusão

Confirma-se a sentença no mérito, concedendo a parte autora o benefício de AUXÍLIO-DOENÇA, desde a constatação da incapacidade em 29-09-2016 e determinando-se a imediata implantação do benefício.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo do INSS, determinar a imediata implantação do benefício e, de ofício, fixar os critérios de correção monetária e juros, conforme decisão do STJ no Tema 905.

Documento eletrônico assinado por JOSÉ ANTONIO SAVARIS, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000581489v11 e do código CRC bab40f53.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5067348-78.2017.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: VENILDA DA SILVA

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. AUSÊNCIA DE REQUERIMENTO PRÉVIO. PATOLOGIA DIVERSA. NÃO CONFIGURADO.

1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade.

2. O descobrimento de patologia diversa daquela alegada na petição inicial não impede a concessão de benefício, porquanto possível o acolhimento do fato constitutivo, nor termos no art. 493 do NCPC.

3. Hipótese em que restou comprovada a incapacidade laborativa.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu negar provimento ao apelo do INSS, determinar a imediata implantação do benefício e, de ofício, fixar os critérios de correção monetária e juros, conforme decisão do STJ no Tema 905, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 08 de agosto de 2018.

Documento eletrônico assinado por JOSÉ ANTONIO SAVARIS, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000581490v4 e do código CRC 8c6dab9f.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 08/08/2018

Apelação Cível Nº 5067348-78.2017.4.04.9999/SC

RELATOR: Juiz Federal JOSÉ ANTONIO SAVARIS

PRESIDENTE: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: VENILDA DA SILVA

ADVOGADO: NILSON PAULO COLOMBO

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JOSÉ ANTONIO SAVARIS

Votante: Juiz Federal JOSÉ ANTONIO SAVARIS

Votante: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE

Votante: Juíza Federal GABRIELA PIETSCH SERAFIN

ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES

Secretária

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