PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. QUALIDADE DE SEGURADA. DESEMPREGO. CONSECTÁRIOS. PROCEDÊNCIA. TRF4. 5010243-12.2018.4.04.9999...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5010243-12.2018.4.04.9999/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

APELANTE: ELENICE LIMA DA SILVA CUNHA

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

ELENICE LIMA DA SILVA CUNHA, nascida em 25/10/1963, ajuizou ação ordinária contra o INSS em 01/12/2015, postulando restabelecimento de auxílio-doença e/ou concessão de aposentadoria por invalidez, desde a data de cessação do benefício por incapacidade do qual era titular (29/10/2015).

A sentença (Evento 3, SENT22), datada de 07/12/2017, julgou improcedente o pedido, condenando a autora ao pagamento das custas processuais e honorários, estes fixados em 10% sobre o valor da causa, verbas cuja exigibilidade foi suspensa pelo deferimento da AJG.

A autora apelou (Evento 3, APELAÇÃO23), reiterando estar incapacitada e que preenche a qualidade de segurada do RGPS, requerendo a concessão de benefício por incapacidade.

Sem contrarrazões, veio o processo a este Tribunal.

VOTO

REEXAME NECESSÁRIO

A sentença não está submetida ao reexame necessário.

DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE

Nesta demanda previdenciária a parte autora objetiva a concessão de auxílio-doença (art. 59 da Lei 8.213/91) ou aposentadoria por invalidez (art. 42 da Lei 8.213/91).

Os requisitos para a concessão dos benefícios acima requeridos são os seguintes: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

Em se tratando de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o julgador firma a sua convicção, em regra, por meio da prova pericial, porquanto o profissional da medicina é que possui as melhores condições técnicas para avaliar a existência de incapacidade da parte requerente, classificando-a como parcial ou total e/ou permanente ou temporária.

Cabível ressaltar-se, ainda, que a natureza da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliada conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que fatores relevantes - como a faixa etária da postulante, seu grau de escolaridade,dentre outros - sejam essenciais para a constatação do impedimento laboral.

CASO CONCRETO

No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à verificação da incapacidade e qualidade de segurada da parte autora.

A partir da perícia médica realizada em 04/02/2016 (Evento 3, LAUDPERI10), por perito de confiança do juízo, Dr. Gustavo Adolfo Ferreira, especialista em medicina do trabalho, é possível obter os seguintes dados:

- enfermidade (CID): síndrome do impacto do ombro direito (CID 10 M75.1);

- incapacidade: não há incapacidade, apenas limitação parcial e temporária;

- data do início da doença: não informado;

- início da incapacidade: não há incapacidade, apenas limitação;

- idade na data do laudo: 51 anos;

- profissão: camareira;

- escolaridade: não informada.

Segundo o expert (Evento 3, LAUDPERI10 - quesitos 11 e 21), a autora não apresenta incapacidade laborativa, podendo trabalhar em atividades que não impliquem em elevação do braço direito por cima da linha do ombro.

A perícia judicial concluiu que a autora não apresenta incapacidade laborativa, apenas limitação para o labor, não fazendo jus assim, a autora, ao restabelecimento de auxílio-doença desde a data de cessação do benefício, em 29/10/2015.

Contudo, no curso do processo, o INSS reconheceu administrativamente a incapacidade da autora, em exame pericial realizado em 03/04/2017 (Evento 3, PET19, p.4), onde o laudo conclui: "Incapacidade laborativa temporária em camareira de hotel desempregada, decorrente de tendinite ombro direito. Já havia recebido benefício anteriormente por esse problema, agora com nova crise de agudização. Tempo previsto para tratamento conservador sem ruptura de tendão." Porém, o INSS negou administrativamente o benefício, entendendo que a autora não mantinha qualidade de segurada na DII, fixada pelo médico perito em 22/03/2017.

Quanto à qualidade de segurada e carência, verifica-se pelo site do CNIS, que a autora foi titular de benefício de auxílio-doença previdenciário, no período de 07/08/2012 até 29/10/2015. Conforme disposição do art. 13, inciso II do Decreto nº 3.048/99:

Art. 13. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

II - até doze meses após a cessação de benefício por incapacidade ou após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela previdência social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

Assim, considerando o disposto, conjuntamente com o art. 15, incisos I e II da Lei nº 8.213/91, a autora manteria sua qualidade de segurada até 29/10/2016. Porém, nota-se que, após o recebimento do benefício de auxílio-doença até 29/10/2015, a autora não contraiu novo vínculo empregatício, voltando a contribuir ao RGPS apenas em 01/11/2017, como segurada facultativa. Segundo a jurisprudência, para a prorrogação prevista no § 2º do art. 15 da Lei 8.213/91, não há necessidade de comprovação de desemprego em registro perante órgão do Ministério do Trabalho. Tal comprovação formal vem sendo mitigada, conforme:

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. INCAPACIDADE LABORAL TEMPORÁRIA. 1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter temporário da incapacidade. 2. Caso em que a autora manteve a sua qualidade de segurada enquanto esteve em gozo de benefício previdenciário. 3. A ausência de registros de contratos de trabalho no CNIS permite o reconhecimento da condição de desemprego para fins de extensão do período de graça de que trata o art. 15 da Lei nº 8.213/91. 4. Comprovados os requisitos, é devido o auxílio-doença. (TRF4, APELREEX 0001890-10.2014.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator JORGE ANTONIO MAURIQUE, D.E. 03/07/2018)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. TUTELA DE URGÊNCIA. QUALIDADE DE SEGURADO. PERÍODO DE GRAÇA PRORROGADO. DESEMPREGO. PRESENTES REQUISITOS LEGAIS. 1. Ante a presença de prova consistente, com elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, é de ser concedida medida antecipatória, concedendo-se o auxílio-doença. 2. A Carteira de Trabalho não é prova inequívoca do desemprego, mas faz presumi-lo se o segurado estava filiado ao regime na condição de empregado. O registro no Ministério do Trabalho e da Previdência Social não é o único meio de comprovar a situação de deesmprego. 3. Benefício alimentar, na proteção da subsistência e da vida, deve prevalecer sobre a genérica alegação de dano ao erário público mesmo ante eventual risco de irreversibilidade - ainda maior ao particular, que precisa de verba para a sua sobrevivência. (TRF4, AG 5059245-09.2017.4.04.0000, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 04/04/2018)

Uma vez que no CNIS da autora não há novos vínculos empregatícios após a cessação do benefício de auxílio-doença recebido até 29/10/2015, e que o próprio perito do INSS menciona que a autora, no momento da perícia em abril de 2017 se encontrava desempregada, presume-se, assim, que a autora se encontrava em situação de desemprego durante esse período que compreende a DCB do auxílio-doença, e a retomada das contribuições da autora ao RGPS.

Portanto, já que a autora recebeu benefício de auxílio-doença até 29/10/2015, e que se encontrava em situação de desemprego após essa data, a mesma manteve sua qualidade de segurada até 15/12/2017, aplicando-se o disposto no art. 15, inciso II c/c § 2º e 4º da Lei 8.213/91:

Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

(...)

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

(...)

§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

(...)

§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.

Assim, na data de início da incapacidade da autora, fixada administrativamente pelo perito do INSS (22/03/2017), a autora mantinha qualidade de segurada e carência para deferimento do benefício.

Anota-se que, conforme jurisprudência deste Regional, é possível acolhimento, de ofício, de fato superveniente à propositura da ação, conforme disposto no art. 493 do CPC/15 (correspondente ao art. 462 do CPC/73), sendo possível, assim, reconhecer o termo inicial da incapacidade laboral da parte autora em data posterior à de cessação do benefício ou de ajuizamento da demanda:

PREVIDENCIÁRIO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. NÃO CONFIGURADA. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. DATA DE CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. 1. A constatação de incapacidade decorrente de patologia diversa da alegada na inicial em momento posterior ao ajuizamento da ação não obsta a concessão do benefício - porque possível o acolhimento, de ofício, do fato superveniente à propositura da ação, nos termos do art. 462 do CPC. 2. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade. 3. A incapacidade laboral é comprovada através de exame médico-pericial e o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo, entretanto não está adstrito à sua literalidade, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova. 4. Termo inicial do benefício na data da perícia judicial, uma vez evidenciado que a incapacidade estava presente àquela data. 5. Nos termos do julgamento do RE nº 870.947/SE (Tema 810), pelo STF, em 20/09/2017, a correção monetária dos débitos da Fazenda Pública se dá através do IPCA-E. Os juros moratórios devem atender a disciplina da Lei nº 11.960/09. 6. A determinação de implantação imediata do benefício, com fundamento nos artigos supracitados, não configura violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973 e 37 da CF/88. (TRF4, AC 5000286-93.2015.4.04.7120, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 18/07/2018)

Assim, reforma-se a sentença de improcedência, concedendo o benefício de auxílio-doença à autora, desde a DER (01/03/2017, Evento 3, PET19, p.5) do NB 6176723837, uma vez que o INSS reconheceu administrativamente a incapacidade da parte autora, e que a mesma preenchia os requisitos de qualidade de segurada e carência. Aplicável à hipótese a previsão do art. 60, § 9º, da Lei n. 8.213/91 (na redação da Lei n. 13.457/2017).

CONSECTÁRIOS

Uma vez que foi dado provimento ao recurso da parte autora, passo a fixar os consectários:

Correção monetária

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação, e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- INPC , a partir de abril de 2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, nos termos das decisões proferidas pelo STF, no RE nº 870.947, DJE de 20/11/2017 (Tema 810), e pelo STJ, no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20/03/2018 (Tema 905).

O Plenário do Supremo Tribunal Federal ao julgar o RE 870.947, em sede de repercussão geral, na sessão do dia 20/09/2017, fixou as seguintes teses, nos termos do voto do Relator:

1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e

2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.

Como se pode observar, o STF não efetuou qualquer modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do art. 1º F - da Lei nº 9.494/97, com a redação da Lei nº 11.960/09, em relação à correção monetária.

De outra parte, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp nº 1.492.221/PR, sob a sistemática dos recursos especiais repetitivos, na sessão do dia 22/02/2018, definiu que nas condenações impostas à Fazenda Pública, de natureza previdenciária, o índice a ser aplicado para fins de correção monetária, no período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, é o INPC.

Esse também é o entendimento adotado pela Terceira Seção desta Corte (AR nº 5031215-61.2017.4.04.0000/RS, Rel. Des. Fed. Jorge A. Maurique, j. em 21/3/2018).

Assim, a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC, a partir de 04/2006, conforme acima explicitado.

Em face do intrínseco efeito expansivo de decisões desta natureza, não se cogitando de reformatio in pejus contra a Fazenda Pública, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça (AgInt no REsp 1577634/RS, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª Turma, DJe de 30/05/2016; AgInt no REsp 1364982/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma, DJe de 02/03/2017).

Juros de mora

A partir de 30/06/2009, os juros incidem, de uma só vez, de acordo com os índices aplicados à caderneta de poupança, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei n.º 9.494/1997.

Honorários Advocatícios

Os honorários advocatícios são fixados em dez por cento sobre o valor da condenação (TRF4, Terceira Seção, EIAC 96.04.44248-1, rel. Nylson Paim de Abreu, DJ 07/04/1999; TRF4, Quinta Turma, AC 5005113-69.2013.404.7007, rel. Rogerio Favreto, 07/07/2015; TRF4, Sexta Turma, AC 0020363-44.2014.404.9999, rel. Vânia Hack de Almeida, D.E. 29/07/2015), excluídas as parcelas vincendas nos termos da Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência", e da Súmula 111 do STJ (redação da revisão de 06/10/2014): "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença".

O termo final do cômputo dos honorários advocatícios neste caso será a data de julgamento deste recurso.

Custas

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (inc. I do art. 4º da Lei 9.289/1996) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (art. 11 da Lei Estadual 8.121/1985, com a redação da Lei Estadual 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864, TJRS, Órgão Especial).

TUTELA ESPECÍFICA

Considerando os termos do art. 497 do CPC, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado. Prazo: 45 dias.

Faculta-se ao beneficiário manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

CONCLUSÃO

Dar provimento à apelação, para reformar a sentença de improcedência, concedendo o benefício de auxílio-doença à parte autora, desde a DER do NB 6176723837 (01/03/2017). Aplicável à hipótese a previsão do art. 60, § 9º, da Lei n. 8.213/91 (na redação da Lei n. 13.457/2017). Determinada a implantação imediata do benefício.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e determinar a imediata implantação do benefício, nos termos da fundamentação.

Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000628041v15 e do código CRC f37a805b.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5010243-12.2018.4.04.9999/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

APELANTE: ELENICE LIMA DA SILVA CUNHA

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. qualidade de segurada. desemprego. CONSECTÁRIOS. procedência.

1. Estando comprovadas a qualidade de segurado, a carência e a incapacidade temporária para o trabalho, é devido auxílio-doença.

2. Correção monetária desde cada vencimento, pelo INPC. Juros de mora desde a citação, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/1997.

3. Determinada a imediata implantação do benefício.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu dar provimento à apelação e determinar a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 25 de setembro de 2018.

Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000628042v5 e do código CRC defd05c4.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 25/09/2018

Apelação Cível Nº 5010243-12.2018.4.04.9999/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: ELENICE LIMA DA SILVA CUNHA

ADVOGADO: BELMOR SPEZIA

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal GISELE LEMKE

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal FÁBIO VITÓRIO MATTIELLO

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 20:35:24.