Apelação/Remessa Necessária Nº 5017422-94.2018.4.04.9999/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ROGERIO HANSEN
RELATÓRIO
ROGÉRIO HANSEN ajuizou ação previdenciária contra o INSS visando à obtenção de benefício por incapacidade.
Aduziu o autor encontrar-se incapacitado para o labor habitual, em virtude de estar acometido por “tendinite calcificada (CID I0 - M65.8) e entorse e distensão do tornozelo (CID I0 - S93.4)”. Postulou, por fim, a condenação do INSS ao pagamento do aludido beneficio, convertendo-se em aposentadoria por invalidez, desde a cessação do beneficio (27/10/2011). Pediu a gratuidade de justiça.
Sobreveio sentença, datada de 30/10/2017, que julgou parcialmente procedente o pedido, para o fim de condenar o réu a pagar à autora o beneficio de auxilio-doença, retroativo a data imediatamente posterior a cessação do beneficio n° 545.306.028-6. Determinou-se que o termo final corresponde ao dia em que cessar a incapacidade para o trabalho, mediante comprovação por perícia médica do INSS, ou, então, o dia em que o beneficio for convertido em aposentadoria por invalidez. Os valores deverão ser corrigidos monetariamente pela variação do INPC compensadas as parcelas pagas administrativamente. Reconhecida a sucumbência recíproca, as partes foram condenadas, na proporção de 50% cada, ao pagamento das custas processuais, despesas e emolumentos e honorários advocatícios fixados em R$ 937,00, forte no art. 85, § 8°, do CPC/2015, considerando os critérios dos incisos do § 2°, vedada a compensação. Inexigíveis os ônus sucumbenciais da parte autora, diante da AJG deferida.
Recorre o INSS alegando a prescrição das parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precede o ajuizamento da ação. Pugna, caso mantida a sentença, que seja fixado termo final para a concessão do benefício. Em relação à correção monetária e juros, sustenta a necessidade de aplicação integral do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação da Lei nº 11.960/2009. Quanto aos honorários, requer que sejam arbitrados no patamar mínimo, tendo como base de cálculo apenas as parcelas vencidas até a sentença (Súmula 111 do STJ).
Ofertadas as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
DA REMESSA NECESSÁRIA
A presente demanda possui valor líquido e certo sendo inaplicável a disciplina da Súmula nº 490 do Superior Tribunal de Justiça.
Por outro lado, o art. 496, §3º, I, do Código de Processo Civil/2015, dispensa a submissão da sentença ao duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários mínimos para a União e suas respectivas autarquias e fundações de direito público.
Diante da nova disposição legal sobre o tema, solicitou-se à Divisão de Cálculos Judiciais - DICAJ informações. A DICAJ por sua vez explicitou que, para que uma condenação previdenciária atingisse o valor de 1.000 salários mínimos, necessário seria que a RMI fosse fixada no valor teto dos benefícios previdenciários, bem como abrangesse um período de 10 (dez) anos entre a DIB e a prolação da sentença.
No caso concreto, é possível concluir com segurança absoluta que o limite de 1.000 salários mínimos não seria alcançado pelo montante da condenação.
Assim sendo, não conheço da remessa necessária.
Outrossim, havendo impugnação específica sobre o ponto, oportuniza-se à parte a apresentação de memória de cálculo do montante que entender devido, como forma de instruir eventual recurso interposto, o qual será considerado apenas para a análise do cabimento ou não da remessa necessária.
Destarte, passo à análise da matéria objeto do recurso interposto.
PRESCRIÇÃO
O instituto da prescrição em matéria previdenciária é regulado pelo art. 103 da Lei de Benefícios (Lei 8.213/91), que assim dispõe:
Art. 103. [...]
Parágrafo único. Prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social, salvo o direito dos menores, incapazes e ausentes, na forma do Código Civil. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.528, de 10-12-1997)
A prescrição das parcelas referentes aos créditos devidos aos segurados pela Previdência Social está limitada aos cinco (5) anos anteriores ao ajuizamento da ação (no caso, março de 2016), respectivamente, por força da súmula 85 do STJ. Considerando que foi determinado o pagamento das parcelas vencidas a partir da data de cessação do benefício (que, segundo a inicial, é 27/10/2011), não há parcelas prescritas.
DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE
Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de auxílio-doença (art. 59 da Lei 8.213/91) ou de aposentadoria por invalidez (art. 42 da Lei 8.213/91).
Os requisitos para a concessão dos benefícios acima requeridos são os seguintes: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, prevista no art. 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24 da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Em se tratando de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o julgador firma a sua convicção, em regra, por meio da prova pericial, porquanto o profissional da medicina é que possui as melhores condições técnicas para avaliar a existência de incapacidade da parte requerente, classificando-a como parcial ou total e/ou permanente ou temporária.
Cabível ressaltar-se, ainda, que a natureza da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliada conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que fatores relevantes - como a faixa etária da postulante, seu grau de escolaridade, dentre outros - sejam essenciais para a constatação do impedimento laboral.
DO CASO CONCRETO
Como é sabido, incapacidade é questão que demanda conhecimento técnico, na forma do art. 156 do CPC, sendo o perito o profissional que tem qualificação para dar subsídios ao julgamento.
Extraem-se da perícia, de 08 de setembro de 2016, os seguintes dados da segurada:
Idade: 33 anos
Profissão: Leiturista das caixas de medição elétrica da RGE.
Moléstia: Lesão crônica desenvolvida no Tendão de Aquiles do lado direito, ao longo do tempo, causada por traumatismo repetitivo durante a deambulação intensa do autor em seus labores de leiturista.
Incapacidade: Total e temporária
DII: Data de início da incapacidade: 17/02/2011, comprovado mediante laudos de ultrassonografia de tornozelo direito emitido no dia 17/02/2011, pelo Dr. Sílvio da Silva Neto, CRM 22217, apresentando pequeno foco ecogênico no tendão de Aquiles e lesão do ligamento fibulotalar anterior sem sinais de ruptura.
Em conclusão à anamnese, análise dos laudos imagenológicos de articulação de tornozelo direito apresentado, e exame físico ortopédico da articulação alterado, comprova-se que o autor apresenta patologias de CID: S93.4 e M65.8, produzindo ao autor incapacidade total e temporária para realizar seu labore de leiturista e todos os labores que exijam deambulação excessiva, porém, o autor, possui totais condições intelectuais e profissionais de ser readaptado na empresa RGE, já que a empresa é de grande porte com inúmeros cargos distintos no setor administrativo.
A perícia atestou que a incapacidade da segurado é total e temporária, com a possibilidade de reabilitação, motivo pelo justifica a concessão de auxílio-doença. Como se pode observar, o laudo apresentado é bem analítico, tendo examinado, sob todos os aspectos a alegada incapacitação gerada pela moléstia que acomete o demandante.
Nessa linha de entendimento, a sentença assim solveu as questões postas em debate:
[...] No caso dos autos, o exame pericial indica que a autora sofre patologias de CID S93.4 e M65.8.
De acordo com a perícia, a incapacidade da autora é total e temporária. Quanto ao termo inicial da incapacidade, afirmou o expert remontar a data 17/02/2011, quando o autor apresentou pequeno foco ecogênico no tendão de Aquiles e lesão do ligamento fibulotalar anterior sem sinais de ruptura.
A qualidade de segurado do demandante e o período de carência não foram objeto de impugnação pela autarquia ré, restando, portanto, incontroversas nos autos. Desta feita, considerando que foi constatada incapacidade temporária ao trabalho, cabe ao réu o pagamento do benefício de auxílio-doença pleiteado. a contar do dia seguinte à cessação do benefício (n° 545.306.028-6) anteriormente percebido.
Por via de regra, o auxilio-doença é concedido por prazo indeterminado, mantido até que seja formada conclusão sobre a estabilização do quadro infortunístico. A partir dai, o expert autárquico deve determinar: a) o retorno do trabalhador ao mercado de trabalho, quando estiver 100% apto; b) encaminha-lo à reabilitação profissional, quando houver dúvidas sobre a real extensão da sua aptidão ou quando entender oportuno que passe por algum procedimento conservador antes de retorno ao mercado de trabalho, c) retomo do trabalhador ao mercado de trabalho, com a contraprestação do auxilio-acidente, quando estiver apto com restrições definitivas às suas tradicionais atividades laborais; d) a transformação do beneficio auxílio-doença na aposentadoria por invalidez, quando a convicção é a de que o obreiro não terá mais condições de retorno ao mercado de trabalho para desenvolvimento de atividade laboral que lhe garanta a subsistência'.
Em conclusão, o benefício de auxílio-doença concedido à parte autora pode ser cassado pelo INSS, desde que constatado o retorno pleno às atividades iniciais. No particular, calha registrar que o laudo pericial não apontou período para recuperação da capacidade laboral do demandante. Por isso a autarquia previdenciária pode e deve efetuar reavaliações periódicas do benefício concedido na esfera judicial, não havendo razão para ser fixada nesta sentença data de cessação do beneficio, sem levar em consideração as reais condições de saúde da parte.
Cabe referir que, uma vez demonstrada a incapacidade temporária, não faz jus à concessão da almejada aposentadoria por invalidez, a qual somente é concedida para casos em que reconhecida a incapacidade total e permanente, que não é o caso dos autos. [...]
Desta feita, em não se verificando incapacitação definitiva, correta a sentença que determinou a concessão de auxílio-doença.
Da data de cessação do benefício
Com o recente advento da Lei nº 13.457/2017, de 26/06/2017 (resultado da conversão da Medida Provisória 767, de 06/01/2017), o art. 60 da Lei nº 8.213/91 passou a ter a seguinte redação:
Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz. [...]
§ 8º Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração dobenefício. (Incluído pela lei nº 13.457, de 2017)
§ 9º Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8º deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta lei. (Incluído pela lei nº 13.457, de 2017)
§ 10. O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram sua concessão ou manutenção, observado o disposto no art. 101 desta lei. (Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017)
§ 11. O segurado que não concordar com o resultado da avaliação da qual dispõe o § 10 deste artigo poderá apresentar, no prazo máximo de trinta dias, recurso da decisão da administração perante o Conselho de Recursos do Seguro Social, cuja análise médica pericial, se necessária, será feita pelo assistente técnico médico da junta de recursos do seguro social, perito diverso daquele que indeferiu o benefício. (Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017)
Como a sentença foi prolatada anteriormente à vigência da MP 739/2016, que vigeu entre 07 de junho a 07 de novembro de 2016, sucedida pela MP 767/2017 (posteriormente convertida na Lei nº 13.457/2017), aplicam-se as regras acima.
Sobre a irreversibilidade/reversibilidade do quadro patológico, o expert aponta que a segurada, "o tempo estimado para a reabilitação com emprego de tratamento adequado é indeterminado". Na esteira dessas considerações, entende-se que se está diante de hipótese em que não se faz possível a imposição de uma data para a cessação do benefício, haja vista a peculiaridades da moléstia apontada, bem como pela reabilitação indicada.
Desta feita, reputa-se correta, mormente em face da precariedade do benefício, a indicação dada pela sentença - avaliações periódicas -, pois inviável fixar de antemão seu termo final.
DOS CONSECTÁRIOS
Da Correção Monetária
O Plenário do Supremo Tribunal Federal ao julgar o RE 870.947, em sede de repercussão geral, na sessão do dia 20/09/2017, fixou as seguintes teses, nos termos do voto do Relator:
1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e
2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.
Como se pode observar, o STF não efetuou qualquer modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do art. 1ºF - da Lei nº 9.494/97, com a redação da Lei nº 11.960/09, em relação à correção monetária.
De outra parte, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp nº 1.492.221/PR, sob a sistemática dos recursos especiais repetitivos, na sessão do dia 22/02/2018, definiu que nas condenações impostas à Fazenda Pública, de natureza previdenciária, o índice a ser aplicado para fins de correção monetária, no período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, é o INPC.
Esse também é o entendimento adotado pela Terceira Seção desta Corte (AR nº 5031215-61.2017.4.04.0000/RS, Rel. Des. Fed. Jorge A. Maurique, j. em 21/3/2018).
Assim, a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC, a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, nos termos das decisões proferidas pelo STF, no RE nº 870.947, DJE de 20/11/2017 (Tema 810), e pelo STJ, no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20/03/2018 (Tema 905).
Em face do intrínseco efeito expansivo de decisões desta natureza, não se cogitando de reformatio in pejus contra a Fazenda Pública, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça (AgInt no REsp 1577634/RS, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª Turma, DJe de 30/05/2016; AgInt no REsp 1364982/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma, DJe de 02/03/2017).
Mantida a sentença no ponto.
Dos Juros de Mora
Mantida a aplicação dos juros de mora fixada na sentença, a contar da citação.
Dos Honorários Advocatícios
Mantida a condenação ao pagamento da verba honorária fixada na sentença (R$ 936,00 para cada uma das partes), eis que não houver recurso da parte no ponto.
Uma vez que a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC), aplica-se a majoração prevista no art. 85, §11, desse diploma, observados os ditames dos §§ 2º a 6º quanto aos critérios e limites estabelecidos.
Assim, majoro a verba honorária devida pelo INSS para R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais).
DISPOSITIVO
Ante o exposto voto por não conhecer da remessa oficial e negar provimento ao apelo.
Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000582202v23 e do código CRC 52d5a1c0.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação/Remessa Necessária Nº 5017422-94.2018.4.04.9999/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ROGERIO HANSEN
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA. PRESCRIÇÃO. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA VERIFICADA. TERMO FINAL. LEI Nº 13.457/2017. IMPOSSIBILIDADE DO ESTABELECIMENTO DE DATA PRECISA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA.
1. É devido auxílio-doença quando a perícia judicial é concludente no sentido de que a parte autora se encontra incapacitada total e temporariamente para o exercício das atividades laborativas habituais. Prescrição que não se reconhece.
2. Sobre o termo final da concessão do benefício (Lei nº 13.457/2017), na hipótese dos autos, as conclusões do perito judicial apontam a necessidade de revisões e reavaliações periódicas. Impossibilidade do estabelecimento de data precisa.
3. Correção monetária desde cada vencimento, pelo INPC. Juros de mora desde a citação, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/1997
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu não conhecer da remessa oficial e negar provimento ao apelo, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 28 de agosto de 2018.
Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000582203v8 e do código CRC 99d3da03.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 28/08/2018
Apelação/Remessa Necessária Nº 5017422-94.2018.4.04.9999/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ROGERIO HANSEN
ADVOGADO: ERIVELTON SAGGIN
ADVOGADO: DENISE CHRISTMANN DONIN
ADVOGADO: VANESSA PAVAN
ADVOGADO: CARLOS DALCIN JUNIOR
ADVOGADO: Vinicius Ortigara Girardi
ADVOGADO: DIOGO ORTIGARA GIRARDI
ADVOGADO: VANESSA MARTINAZZO
ADVOGADO: Lucas Trevisan Ortigara
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/08/2018, na seqüência 320, disponibilizada no DE de 13/08/2018.
Certifico que a 5ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª Turma , por unanimidade, decidiu não conhecer da remessa oficial e negar provimento ao apelo.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 12:38:29.