PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. PERÍCIA JUDICIAL CONCLUDENTE. INCAPACIDADE LABORAL PARCIAL E PERMANENTE COM POSSIBILIDADE DE REABILITAÇÃO PROFISSIONAL. COR...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5020425-57.2018.4.04.9999/RS

RELATOR: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA

APELANTE: MARCELO AROSSI

ADVOGADO: FABIO JUNIOR CENCI (OAB RS080641)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Trata-se de apelação em face de sentença proferida (na vigência do CPC/2015) com o seguinte dispositivo:

"Isso posto, julgo improcedente o pedido formulado por MARCELO AROSSI contra Instituto Nacional do Seguro Nacional – INSS, julgando extinto o feito com base no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

REVOGO A TUTELA DE URGÊNCIA. OFICIE-SE.

Condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios em favor do procurador do requerido, que fixo em R$ 800,00, (oitocentos reais), corrigidos monetariamente pelo IGP-M a contar da publicação da sentença e acrescidos de juros de mora na taxa legal a contar do trânsito em julgado da decisão, tendo em vista a natureza da ação e o trabalho realizado e o tempo de tramitação da demanda, atenta ao disposto no artigo 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil. Suspendo a exigibilidade, considerando o benefício da assistência judiciária gratuita que ora defiro.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se."

Requer a parte autora seja reformada a sentença para julgar procedente a ação, reconhecendo-se o direito ao benefício por incapacidade laboral, considerando o conjunto probatórios carreado aos autos.

Oportunizadas as contrarrazões, vieram os autos ao Tribunal.

É o relatório.

VOTO

Mérito

A presente ação foi ajuizada em 03/05/2013, objetivando a concessão de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez/auxílio-acidente, a contar da data do requerimento administrativo, em 24/04/2013 (NB 601.526.968-9).

A perícia médica judicial, realizada em 29/01/2015, apurou que o autor, dono de bazar em Anta Gorda/RS, nascido em 06/12/1977, é portador de severa artrose em quadril esquerdo, e concluiu que ele está definitivamente incapacitado para a atividade habitual em bazar, por necessitar realizar tarefas que demandam sobrecarga, havendo possibilidade de ser submetido a processo de reabilitação profissional junto ao INSS (evento 3 - OFÍCIO C17). Fixou o início da incapacidade na data da perícia, ao argumento de que o autor referiu estar trabalhando por necessidade de prover seu sustento.

Para maior compreensão, válida a transcrição da conclusão apresentada no laudo:

"- AUTOR APRESENTA SEVERA ARTROSE DE QUADRIL ESQUERDO, CONFIRMADO POR EXAME DE RAIO X APRESENTADO.

- TRATA-SE DE DOENÇA DEGENERATIVA, EM ESTÁGIO AVANÇADO. QUADRO PROGRESSIVO.

- ESTÁ INDICADO TRATAMENTO CIRÚRGICO, PARA COLOCAÇÃO DE PRÓTESE TOTAL DE QUADRIL.

- PACIENTES SUBMETIDOS A PRÓTESE TOTAL DE QUADRIL DEVEM EVITAR ATIVIDADES COM ESFORÇOS E SOBRECARGA.

- DEFINITIVAMENTE, NÃO VEJO MAIS CONDIÇÕES DE O AUTOR EXERCER AS ATIVIDADES QUE O MESMO RELATOU.

- HÁ INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE, RECOMENDO QUE O MESMO SEJA ENCAMINHADO PARA AVALIAÇÃO MULTIDISCIPLINAR DO CENTRO DE REABILITAÇÃO PROFISSIONAL DO INSS, A FIM DE TENTAR ADEQUAR O AUTOR NO MERCADO DE TRABALHO EM ATIVIDADE COMPATÍVEL.

- A INCAPACIDADE REMONTA DA PRESENTE DATA DA PERÍCIA, JÁ QUE O AUTOR REFERIU ESTAR TRABALHANDO, POR NECESSIDADE, PORTANTO ATÉ A PRESENTE DATA ESTEVE PROVENDO SEU SUSTENTO."

De outra parte, em resposta a quesito complementa do INSS, em que é questionado se o autor está incapaz para exercer o cargo de Diretor de Planejamento Estratégico, ocupação que consta no CNIS, afirma o perito: "NÃO SE ENCONTRA INCAPAZ PARA ESSA REFERIDA ATIVIDADE" (evento 3 - OFÍCIO C29).

Registre-se que, em se tratando de benefícios por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial, cabendo a ele avaliar a necessidade de produção de novas provas para seu próprio convencimento e materialização da verdade. Na hipótese dos autos, não há motivos para se afastar da conclusão do perito do juízo, razão pela qual a mesma deve ser prestigiada.

Desse modo, tendo o perito esclarecido que se trata de incapacidade definitiva para o exercício da atividade habitual, com possibilidade de reabilitação profissional, tenho que deve ser reformada a sentença para condenar o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença a contar do requerimento administrativo, em 24/04/2013, devendo o autor ser encaminhado a processo de reabilitação profissional.

Ressalte-se que deve o auxílio-doença ser mantido até a efetiva reabilitação para o exercício de outra atividade laborativa, compatível com sua limitação, que garanta a subsistência do segurado, ou, se considerado não-recuperável, até que lhe seja concedida a aposentadoria por invalidez, nos termos do art. 62 da Lei nº 8.213, de 1991. Afasto, ao menos por ora, a concessão de aposentadoria por invalidez, sendo adequada a tentativa de submetê-lo ao serviço de reabilitação mantido pelo INSS, a fim de voltar a exercer atividade produtiva, solução sempre preferível à inativação.

No referente ao termo inicial da incapacidade, embora o médico perito tenha fixado na data da perícia (29/01/2015), os demais elementos probatórios anexados aos autos, no evento 3 - ANEXOS PET4, demonstram que a incapacidade remonta à data do requerimento do benefício na via administrativa (24/04/2013). O fato de haver contribuições previdenciárias após a DER, não se mostra suficiente para afastar o direito da parte autora desde então, sendo que eventual atividade por ela exercida, ao que tudo indica, foi motivada pela extrema necessidade de auferir rendimentos para sua subsistência, por não ter sido devidamente amparada pela Previdência Social.

Ainda, quanto à alegação do INSS de que não existe incapacidade para a atividade de Diretor de Planejamento Estratégico declarada nos registros do CNIS pelo autor, que efetuava recolhimentos como contribuinte individual, tenho que não assiste razão para o indeferimento do benefício, pois o fato de constar determinada ocupação nos registros do CNIS não significa que exercia exclusivamente as atividade a ela inerentes, permanecendo irrefutável as informações levantas pelo perito judicial, que é o profissional de confiança do juízo, cujo compromisso é examinar a parte com imparcialidade. Ainda, embora seja certo que o juiz não fica adstrito às avaliações, elementos aferidos e conclusões do perito, a prova em sentido contrário ao laudo judicial, para prevalecer, deve ser suficientemente robusta e convincente, o que, a meu sentir, não ocorreu no presente feito.

Correção monetária

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;

- INPC a partir de 04/2006, de acordo com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, sendo que o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, determina a aplicabilidade do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso.

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado, no recurso paradigma a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

Interpretando a decisão do STF, e tendo presente que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial), o Superior Tribunal de Justiça, em precedente também vinculante (REsp 1495146), distinguiu, para fins de determinação do índice de atualização aplicável, os créditos de natureza previdenciária, para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a tal natureza de obrigação, o índice que reajustava os créditos previdenciários anteriormente à Lei 11.960/09, ou seja, o INPC.

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde julho de 2009 até setembro de 2017, quando julgado o RE 870947, pelo STF (IPCA-E: 64,23%; INPC 63,63%), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

Em data de 24 de setembro de 2018, o Ministro Luiz Fux, relator do RE 870947 (tema 810), deferiu efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos pela Fazenda Pública, por considerar que a imediata aplicação da decisão daquela Corte, frente à pendência de pedido de modulação de efeitos, poderia causar prejuízo "às já combalidas finanças públicas".

Em face do efeito suspensivo deferido pelo STF sobre o próprio acórdão, e considerando que a correção monetária é questão acessória no presente feito, bem como que o debate remanescente naquela Corte Suprema restringe-se à modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade, impõe-se desde logo, inclusive em respeito à decisão também vinculante do STJ, no tema 905, o estabelecimento do índice aplicável – INPC para os benefícios previdenciários e IPCA-E para os assistenciais -, cabendo, porém, ao juízo de origem observar, na fase de cumprimento do presente julgado, o que vier a ser deliberado nos referidos embargos declaratórios.

Juros de mora

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgnoAgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Honorários advocatícios

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Invertidos os ônus sucumbenciais, estabeleço a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas até a data do presente julgado, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.

Custas e despesas processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADInº 70038755864, julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS); para os feitos ajuizados a partir de 2015 é isento o INSS da taxa única de serviços judiciais, na forma do estabelecido na lei estadual nº 14.634/2014 (artigo 5º). Reconheço, pois, que o INSS é isento do pagamento das custas processuais, devendo, no entanto, reembolsar o valor adiantado a título de honorários periciais.

Prequestionamento

O prequestionamento da matéria segue a sistemática prevista no art. 1.025 do CPC/2015.

Cumprimento imediato do julgado (tutela específica)

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497 do novo CPC, que repete dispositivo constante do art. 461 do antigo CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão, a ser efetivado em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Conclusão

- Apelação provida para condenar o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença a contar do requerimento administrativo, em 24/04/2013, devendo o autor ser encaminhado a processo de reabilitação profissional;

- Fixados os critérios de correção monetária nos termos da orientação do STF no RE 870947;

- Verba honorária arbitrada em 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas até a data do acórdão, em face da inversão da sucumbência;

- Determinado o cumprimento imediato do julgado.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e determinar o cumprimento imediato do acórdão.

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5020425-57.2018.4.04.9999/RS

RELATOR: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA

APELANTE: MARCELO AROSSI

ADVOGADO: FABIO JUNIOR CENCI (OAB RS080641)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. PERÍCIA JUDICIAL CONCLUDENTE. INCAPACIDADE LABORAL parcial e PERMANENTE COM POSSIBILIDADE DE REABILITAÇÃO profissional. CORREÇÃO MONETÁRIA.

1. É devido o auxílio-doença quando a perícia judicial conclui que a parte autora está permanentemente incapacitada para sua atividade laboral, mas as condições pessoais possibilitam sua reabilitação para atividades diversas.

2. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR.

3. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E.

4. Estando pendentes embargos de declaração no STF para decisão sobre eventual modulação dos efeitos da inconstitucionalidade do uso da TR, impõe-se fixar desde logo os índices substitutivos, resguardando-se, porém, a possibilidade de terem seu termo inicial definido na origem, em fase de cumprimento de sentença.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação e determinar o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 25 de junho de 2019.

Documento eletrônico assinado por ARTUR CÉSAR DE SOUZA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001088412v3 e do código CRC 61ea15bb.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 25/06/2019

Apelação Cível Nº 5020425-57.2018.4.04.9999/RS

RELATOR: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA

PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: MARCELO AROSSI

ADVOGADO: FABIO JUNIOR CENCI (OAB RS080641)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA

Votante: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 21:11:42.