Apelação Cível Nº 5027732-62.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: NORBERTO JOSE FAVARETTO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Cuida-se de apelações interpostas pela parte autora e pelo INSS em face da sentença, publicada em 24/07/2018 (e. 2 - CERT43), que, com fulcro no artigo 487, inciso I, do novo Código de Processo Civil, julgou procedente o pedido, com resolução do mérito, reconhecendo o direito da parte autora ao benefício previdenciário de auxílio-doença. Em consequência, determinou que:
a parte ré implemente o benefício de auxílio-doença em favor da parte autora, o qual deverá ser mantido pelo prazo de 120 (cento e vinte) dias a contar da presente decisão. Decorrido o referido prazo, deverá a parte autora requerer administrativamente a prorrogação do benefício caso ainda exista incapacidade;
e condenou
a parte ré ao pagamento das parcelas vencidas, as quais deverão ser corrigidas nos termos da fundamentação e retroagirão até a data da perícia médica (25/07/2017), devendo ser descontados eventuais valores recebidos no período em decorrência de benefício cuja acumulação seja vedada;
Nos termos do art. 300 do CPC, deferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela para determinar a implantação do benefício previdenciário de auxílio-doença em favor de do autor, no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena da multa diária de R$ 100,00 (cem reais), observando que o benefício deverá ser mantido pelo prazo de 120 (cento e vinte) dias a contar da datada do decisum (e. 2 - SENT42).
Sustenta o autor que, em razão da sua moléstia, faz jus ao recebimento de aposentadoria por invalidez. Aduz, inclusive, que a data de início do benefício deve ser a data do requerimento administrativo (e. 2 - APELAÇÃO 48).
A seu turno, alega o INSS que o Laudo Pericial acostado aos autos aponta que o requerente apresenta incapacidade parcial, por conta de rigidez no tornozelo direito, em virtude de lesão ocorrida há vinte e cinco anos, não ensejando, portanto a concessão de benefício por incapacidade.
Informa, ademais, que o autor já vem recebendo administrativamente o benefício de auxílio-acidente.
Requer o provimento do presente apelo, para o fim de ser reformada a sentença, julgando improcedente o pedido autoral (e. 2 - APELAÇÃO 50).
Sem as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Premissas
Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).
Exame do caso concreto
Examinando os autos na plataforma digital, verifica-se que a solução adotada pelo juízo de origem foi a seguinte (e. 2 - SENT42):
Analisando a perícia médica realizada é possível concluir que a parte autora está incapaz para exercer o seu trabalho habitual. Observa-se que no laudo pericial constou expressamente que "Para a agricultura o autor está incapaz pela dor no tornozelo direito" (fl. 53).
Embora o laudo pericial aponte a existência de incapacidade para o exercício de atividades pesadas, no presente caso, deve-se considerar que a atividade exercida pela parte autora, em regra, exige do trabalhador esforço físico, movimentos repetitivos ou posturas viciosas, não sendo possível restringir seu trabalho à realização de atividade leves, razão pela qual é necessária a concessão do benefício previdenciário pleiteado.
Verifica-se também que a incapacidade referida é temporária tendo o perito apontado que a melhora "Dependerá do tratamento instituído e a resposta a este" (fl. 55).
Considerando que a incapacidade constatada é temporária e não há indicação no laudo pericial do tempo estimado para a recuperação, o benefício deverá ser mantido pelo prazo de 120 (cento e vinte) dias.
Ademais, restou evidenciado que o incapacidade não possui qualquer relação com as atividades realizadas pela parte autora, restando, portanto, afastada a natureza acidentária do benefício.
Não havendo nos autos informação segura acerca da data em que iniciou a incapacidade laboral, o benefício deverá retroagir à data da realização da perícia médica. Destaque-se que não há nos autos documentos que apontem a incapacidade em data anterior à perícia.
De fato, respondendo aos quesitos elaborados pelo juiz (e. 2 - DEC13):
No seu laudo, o expert deixou consignado o seguinte (e. 2 - LAUDOCOMPL26-27):
Como se pode observar, o laudo pericial é categórico quanto à incapacidade do autor (causada pela dor no pé e tornozelo direito), para o exercício da atividade profissional, o que justifica a concessão de benefício previdenciário.
Contudo, parece-me que, no caso em tela, não se trata especificamente de incapacidade temporária, mas, sim de agravamento da moléstia existente há 25 anos.
De fato, do documento juntado no e. 2 - OUT40, p. 1, depreende-se que o autor recebe auxílio-acidente previdenciário (esp. 36) com DIB em 26/08/2004.
Logo, é possível deduzir que o autor, há 25 anos, sofreu acidente que provocou problemas no seu tornozelo e pé direito, causando-lhe, à época, limitações para suas atividades como agricultor e, em razão disso, vem recebendo auxílio-acidente.
Passados todos estes anos, e tendo em conta que as atividades rurícolas exigem do trabalhador esforço físico, movimentos repetitivos ou posturas viciosas, não sendo possível restringir seu trabalho à realização de serviços leves, ou até mesmo ao desempenho de atividades que não exijam marcha (caminhada) ou esforço com tornozelo direito, não há como deixar de concluir que a moléstia do autor evoluiu de forma tal que as dores se tornaram constantes prejudicando sobremaneira seu trabalho e, também, sua vida diária.
Ademais, a confirmação da existência da moléstia incapacitante referida na exordial (patologias ortopédicas, relacionadas aos pés, pernas e coluna), associada às suas condições pessoais - habilitação (agricultor), idade atual (58 anos), pouca instrução escolar, não tendo formação técnico-profissional, falta de experiência em outras áreas - demonstra a efetiva incapacidade definitiva para o exercício da atividade profissional, o que enseja, indubitavelmente, a conversão do auxílio-doença concedido na sentença em aposentadoria por invalidez, desde a DER em 02/02/2017 (e. 2 - OUT6 e OUT40, p. 1).
Dos consectários
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
Correção Monetária e Juros
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810), bem como no âmbito do STJ, que fixara o INPC para os benefícios previdenciários, mas suspendeu a decisão em face do efeito suspensivo conferido aos EDs opostos perante o STF.
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, com a possibilidade de execução quanto a este valor incontroverso, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.
Honorários advocatícios recursais
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Aplica-se, portanto, em razão da atuação do advogado da parte em sede de apelação, o comando do §11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.
Confirmada a sentença no mérito, majoro a verba honorária, elevando-a de 10% para 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96) e responde por metade do valor no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual 156/97).
Implantação do benefício
Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, a contar da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.
Saliente-se, por oportuno, que, na hipótese de a parte autora estar auferindo benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor da renda mensal atual desse benefício for superior ao daquele.
Faculta-se, outrossim, à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.
Conclusão
Confirma-se a sentença que julgou procedente o pedido, com resolução do mérito, reconhecendo o direito da parte autora ao auxílio-doença, convertendo o benefício em APOSENTADORIA POR INVALIDEZ a partir da DER em 02/02/2017 (e. 2 - OUT6 e OUT40, p. 1).
Dos valores devidos, deverão ser abatidos eventuais valores recebidos no período, decorrentes de benefícios diversos quando impossível a cumulação.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo do autor e negar provimento ao recurso do INSS e determinar a imediata implantação do benefício.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001231415v23 e do código CRC e09e188f.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5027732-62.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELANTE: NORBERTO JOSE FAVARETTO
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. patologias ortopédicas relacionadas aos pés, pernas e coluna. agravamento. aposentadoria por invalidez. REQUISITOS. comprovação. termo inicial do benefício.
1. No caso dos autos, o laudo pericial foi conclusivo no sentido de que o autor se encontra incapacitado para seu trabalho habitual.
2. A confirmação da existência da moléstia incapacitante referida na exordial, associada às suas condições pessoais - habilitação (agricultor), idade atual (58 anos), pouca instrução escolar, não tendo formação técnico-profissional e a falta de experiência em outras áreas - demonstra a efetiva incapacidade definitiva para o exercício da atividade profissional, o que enseja, indubitavelmente, a conversão do auxílio-doença concedido na sentença em aposentadoria por invalidez, desde a DER.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento ao apelo do autor e negar provimento ao recurso do INSS e determinar a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 28 de agosto de 2019.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001231416v4 e do código CRC 5f6dbe4f.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 28/08/2019
Apelação Cível Nº 5027732-62.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal CELSO KIPPER
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
APELANTE: NORBERTO JOSE FAVARETTO
ADVOGADO: JANINE POSTAL MARQUES KONFIDERA (OAB SC015978)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 28/08/2019, na sequência 117, disponibilizada no DE de 09/08/2019.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AO APELO DO AUTOR E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E DETERMINAR A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
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