Apelação Cível Nº 5011138-36.2019.4.04.9999/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ARMINDO LEMES
RELATÓRIO
ARMINDO LEMES, nascido em 26/11/1953, servente de pedreiro, alegando apresentar problemas no disco cervical, o que acarretou problemas de depressão (CID 10 - F33.1 e F34.1), ajuizou ação ordinária contra o INSS, visando ao restabelecimento do benefício de auxílio-doença e/ou conceder aposentadoria por invalidez ou, ainda, conceder auxílio-doença. Atribuído à causa o valor de R$ 9.127,50 (Evento 1 - INIC1).
A sentença, datada de 11/12/2018, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder ao autor o benefício de auxílio-doença desde sua cessação na esfera administrativa (17/07/2018). Relativamente às parcelas em atraso, foi determinada a aplicação de correção monetária, a contar do vencimento de cada prestação, pelo IPCA-E, com acréscimo de juros de mora, desde a citação, na forma prevista na Lei nº 11.960/2009. Condenada a parte ré ao pagamento dos honorários advocatícios do patrono da parte autora, fixados em R$ 1.000,00. Sentença não submetida ao reexame necessário (Evento 28 - SENT1).
Em razões de apelação, sustenta o INSS que a patologia que ocasionou a incapacidade da parte autora é diversa daquela referida na esfera administrativa, impondo-se a improcedência do pedido de benefício por incapacidade. Sucessivamente, pugnou pela alteração da DIB do auxílio-doença concedido em sentença, de modo que seja fixado em 15/05/2018, data do acidente que acometeu o autor. Pleiteou a aplicação de correção monetária consoante o disposto na Lei nº 11.960/2009. Requer, ainda, a isenção ao pagamento de custas e despesas processuais, suscitando o art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação conferida pela Lei nº 13.471/10 (Evento 45 - APELAÇÃO1).
Apresentadas as contrarrazões pelo autor (Evento 48 - CONTRAZP1), vieram os autos a este Tribunal.
VOTO
REMESSA OFICIAL
Sentença, datada de 11/12/2018, não submetida ao reexame necessário.
BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE - AUXÍLIO-DOENÇA E APOSENTADORIA POR INVALIDEZ
Nesta demanda previdenciária, a parte autora objetiva a concessão de auxílio-doença (art. 59 da Lei 8.213/91) ou aposentadoria por invalidez (art. 42 da Lei nº 8.213/91).
Requisitos
Os requisitos para a concessão do benefício acima requerido são os seguintes: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter temporário permanente da incapacidade (para o caso de aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso de auxílio-doença).
Em se tratando de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o julgador firma a sua convicção, em regra, por meio da prova pericial, porquanto o profissional da medicina é que possui as melhores condições técnicas para avaliar a existência de incapacidade da parte requerente, classificando-a como parcial ou total e/ou permanente ou temporária.
Nesse sentido, traz-se a lição de José Antonio Savaris:
O laudo técnico pericial, reconhecidamente a mais relevante prova nas ações previdenciárias por incapacidade, deve conter, pelo menos: as queixas do periciando; a história ocupacional do trabalhador; a história clínica e exame clínico (registrando dados observados nos diversos aparelhos, órgãos e segmentos examinados, sinais, sintomas e resultados de testes realizados); os principais resultados e provas diagnósticas (registrar exames realizados com as respectivas datas e resultados); o provável diagnóstico (com referência à natureza e localização da lesão); o significado dos exames complementares em que apoiou suas convicções; as consequências do desempenho de atividade profissional à saúde do periciando. (Direito Processual Previdenciário: Curitiba, Alteridade Editora, 2016, p. 274).
Cabível ressaltar-se, ainda, que a natureza da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliada conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que fatores relevantes - como a faixa etária do postulante, seu grau de escolaridade, dentre outros - sejam essenciais para a constatação do impedimento laboral.
Doença preexistente
Importa referir que não será devido o auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez ao segurado que se filiar ao RGPS já portador de doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da enfermidade, conforme disposto na Lei 8.213/91, no art. 42, § 2º (aposentadoria por invalidez) e no art. 59, § único (auxílio-doença).
Carência
Conforme já referido, os benefícios por incapacidade exigem cumprimento de período de carência de 12 contribuições mensais (art. 25, I, e 24 da Lei 8.213/91).
Havendo perda da qualidade de segurado, para efeito de carência, o segurado deverá contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com metade do período previsto no art. 25, I, da Lei 8.213/91, isto é, com seis contribuições mensais (redação do art. 27-A da Lei 8.213/91, dada pela Lei 13.457, com vigência a partir de 27/06/2017).
Antes disso, a questão era disciplinada no art. 24, parágrafo único, da Lei 8.213/91, estabelecendo que seria necessário recolher, a partir da nova filiação, o equivalente a 1/3 (um terço) do número de contribuições exigido para o cumprimento da carência definida para o benefício, ou seja, quatro contribuições.
De 07/07/2016 a 26/06/2017, sob a égide das MPs n. 739/2016 e 767/2017, passou a ser exigido o cumprimento dos 12 meses de carência a partir da nova filiação para concessão de benefícios por incapacidade, regramento que voltou a vigorar a partir de 18/01/2019, com a Medida Provisória n. 871/2019.
Caso concreto
A condição de segurado do autor é incontroversa, estando atendidos os requisitos de qualidade de segurada e carência, cingindo-se a controvérsia aos seguintes pontos:
a) improcedência do pedido pela diversidade entre a patologia incapacitante apontada na perícia judicial e a patologia indicada na inicial;
b) alteração da DIB do auxílio-doença;
c) aplicação da correção monetária pela TR;
d) isenção das custas e despesas processuais, na forma prevista na Lei nº 13.471/10.
Incapacidade
A partir da perícia médica realizada em 31/08/2018 (Evento 14 - LAUDO1) por médico de confiança do juízo com especialização em psiquiatria e medicina do trabalho, Dr. Renan Marciaj de Oliveira Junior, é possível obter os seguintes dados:
- enfermidade/CID: traumatismo de coluna cervical/ S12.1, transtorno depressivo ansioso/ F41.2 (Evento 14 - LAUDO1, página 2);
- incapacidade: total e temporária (Evento 14 - LAUDO1, quesito 8d, página 2);
- data do início da doença: duas semanas antes da perícia judicial (Evento 14 - LAUDO1, quesito 5, página 4);
- início da incapacidade: duas semanas antes da perícia judicial (Evento 14 - LAUDO1, quesito 8f, página 3);
- idade na data do laudo: 64 anos (Evento 14 - LAUDO1, página 2);
- profissão: servente de obras (Evento 14 - LAUDO1, página 2);
- escolaridade: não há referência nos autos.
Segundo o expert, o autor apresenta incapacidade total e temporária em razão de patologia que decorreu de acidente de qualquer natureza que sofreu duas semanas antes da perícia judicial, havendo identidade do início da doença e do termo inicial da incapacidade com a data do aludido acidente.
Cumpre referir que o fato de a inicial não ter contemplado a moléstia incapacitante não implica ausência de interesse de agir. De se ver que o fato gerador do benefício previdenciário não se materializa na moléstia em si, senão no quadro incapacitante.
Há de se considerar que a solução da lide deve ser buscada à luz dos valores sociais que permeiam a legislação previdenciária, calcada na proteção do segurado da Previdência Social. Assim, a constatação do impedimento laboral decorrente de patologia diversa da alegada na inicial não obsta a concessão do benefício.
Portanto, ainda que a patologia constatada na perícia médica seja diversa da alegada na petição inicial, e a incapacidade seja superveniente, conforme entedimento deste Regional, é possível a concessão do benefício neste caso:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CONCESSÃO. INCAPACIDADE. PATOLOGIA DIVERSA E SUPERVENIENTE EM RELAÇÃO À ALEGADA NA INICIAL. IRRELEVÂNCIA. CONSECTÁRIOS LEGAIS. DIFERIMENTO. 1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).2. 3. O fato gerador das prestações previdenciárias por incapacidade não é a existência de uma moléstia em si, mas sim de um quadro de impedimento ao trabalho, que deve ser verificado através de exame médico-pericial. Nesse ínterim, a constatação de impedimento laboral decorrente de patologia diversa da alegada na inicial não obsta a concessão do benefício.3. A constatação de incapacidade decorrente de patologia diversa da alegada na inicial em momento posterior ao ajuizamento da ação não obsta a concessão do benefício - porque possível o acolhimento, de ofício, do fato superveniente à propositura da ação, nos termos do art. 462 do CPC.4. Nos casos em que precedida, a aposentadoria por invalidez será devida a partir do dia imediato ao da cessação do auxílio-doença.5. A definição dos índices de correção monetária e juros de mora deve ser diferida para a fase de cumprimento do julgado. (TRF4, AC 0003838-50.2015.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, D.E. 12/12/2016)
Termo inicial do benefício
Relativamente ao termo inicial do benefício, entendo merecer reparo a sentença, de vez que o perito expressamente pontuou o início da incapacidade à data do acidente, ocorrido duas semanas antes da perícia judicial, que foi realizada em 31/08/2018.
Feitas tais, considerações, fixo o termo incial do auxílio-doença em 15/08/2018, tal qual postulado pelo INSS.
CONSECTÁRIOS LEGAIS
Correção monetária
Tendo em conta a atribuição de efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos no RE 870.947/SE (Tema 810 do STF) e ao Recurso Extraordinário interposto contra o acórdão proferido no REsp n.º 1.492.221/PR (Tema 905 do STJ), fica indefinida a questão referente ao índice de atualização monetária aplicável aos débitos de natureza previdenciária.
Em face dessa incerteza, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os artigos 4º, 6º e 8º do Código de Processo Civil de 2015, mostra-se adequado e racional diferir para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, possivelmente, a questão já terá sido dirimida pelos Tribunais Superiores, o que conduzirá à observância pelos julgadores da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo para momento posterior ao julgamento pelos Tribunais Superiores a decisão do Juízo de origem sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas caso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Diferida, de ofício, a forma de cálculo da correção monetária para a fase de cumprimento do julgado.
Honorários advocatícios
Considerando o disposto no art. 85, § 11, NCPC, e que está sendo dado provimento ao recurso do INSS, ainda que parcial, não é o caso de serem majorados os honorários fixados na sentença, eis que, conforme entendimento desta Turma, "a majoração dos honorários advocatícios fixados na decisão recorrida só tem lugar quando o recurso interposto pela parte vencida é integralmente desprovido; havendo o provimento, ainda que parcial, do recurso, já não se justifica a majoração da verba honorária" (TRF4, APELREEX n.º 5028489-56.2018.4.04.9999/RS, Relator Osni Cardoso Filho, julgado em 12/02/2019).
Custas
Postula o INSS o afastamento de condenação em custas/despesas à luz do estatuído no art. 11 da Lei Estadual 8.121/1985, com a redação da Lei Estadual 13.471/2010. Observo, todavia, que a decisão recorrida expressamente consignou tratar-se de feito isento de custas, impondo-se o reconhecimento da ausência de interesse recursal.
TUTELA ESPECÍFICA
Considerando os termos do art. 497 do CPC, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado. Prazo: 45 dias.
Faculta-se ao beneficiário manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.
CONCLUSÃO
Não conhecer parte da apelação do INSS (custas) e, na parte conhecida, dar parcial provimento para alterar o termo inicial do auxílio-doença e diferir a correção monetária para a fase de cumprimento do julgado, na forma da fundamentação.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por não conhecer de parte da apelação do INSS e, na parte conhecida, dar-lhe parcial provimento e ordenar a imediata implantação do benefício previdenciário.
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Apelação Cível Nº 5011138-36.2019.4.04.9999/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ARMINDO LEMES
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. PATOLOGIA DIVERSA DA ALEGADA NA INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. TUTELA ANTECIPADA.
1. A constatação de impedimento laboral decorrente de patologia diversa da alegada na inicial não obsta a concessão de benefício por incapacidade.
2. Diferimento, para a fase de execução, da fixação dos índices de correção monetária aplicáveis a partir de 30/06/2009.
3. Ordenada a imediata implantação do benefício previdenciário.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, não conhecer de parte da apelação do INSS e, na parte conhecida, dar-lhe parcial provimento e ordenar a imediata implantação do benefício previdenciário, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 25 de junho de 2019.
Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001092130v7 e do código CRC 083c5c6f.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 25/06/2019
Apelação Cível Nº 5011138-36.2019.4.04.9999/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ARMINDO LEMES
ADVOGADO: GABRIELA CALVI (OAB RS082425)
ADVOGADO: JORGE CALVI (OAB RS033396)
ADVOGADO: JONAS CALVI (OAB RS074571)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 25/06/2019, na sequência 102, disponibilizada no DE de 10/06/2019.
Certifico que a 5ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA , DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NÃO CONHECER DE PARTE DA APELAÇÃO DO INSS E, NA PARTE CONHECIDA, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO E ORDENAR A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
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