PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PREEXISTÊNCIA DA INCAPACIDADE LABORAL. SEGURADA FACULTATIVA. MOMENTO DA FILIAÇÃO. TRF4. 001...

1. Nos termos do art. 20, §1º do Decreto 3.048/99, a filiação do segurado facultativo ao RGPS depende da formalização de sua inscrição e do pagamento da primeira contribuição.

2. Restando evidente que a autora apenas recuperou vínculo com o RGPS com o intuito de receber benefício previdenciário, tendo em vista o longo período que ficou sem contribuir e a preexistência de doença, resta impossível a concessão dos benefícios postulados, nos termos dos arts. 42, parágrafo 2º, e 59, parágrafo único, da Lei n. 8.213/91.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária objetivando a concessão do benefício de auxílio-doença e sua conversão em aposentadoria por invalidez, desde a data em que realizado o requerimento administrativo, 16/06/2010. Requereu a parte autora a antecipação dos efeitos da tutela e, ao final, o pagamento das parcelas atrasadas.

O pedido antecipatório foi indeferido (fl. 40), sendo, no entanto, revertida a decisão por esta Corte em vista do provimento dado ao recurso de agravo de instrumento interposto pela requerente (fl. 44).

Realizada a perícia judicial em 13/12/2012, foi o laudo acostado às fls. 110-111.

A sentença julgou improcedente o pedido da parte autora em razão da preexistência da incapacidade ao seu retorno ao RGPS, revogando a tutela antecipada e condenando a demandante ao pagamento das custas e de honorários advocatícios, sendo mantida suspensa a exigibilidade de tais verbas por ser a parte beneficiária da gratuidade de justiça.

A parte requerente apresentou recurso de apelação sustentando ter comprovado o preenchimento dos requisitos exigidos em lei para a concessão do benefício pleiteado, requerendo, em vista disto, a reforma da sentença.

Oportunizadas as contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

Considerando que o presente processo está sendo apreciado por esta Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).

Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.

Por consequência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

Passo, inicialmente, ao exame acerca da incapacidade laborativa da parte autora, postergando a análise a respeito dos requisitos da qualidade de segurado e da carência mínima para o momento seguinte.

No que diz respeito à incapacidade, destaco que o diagnóstico indicando a existência de determinada doença, por si só, não significa que está o paciente incapacitado para o trabalho. E o mesmo se dá com relação a patologias de natureza irreversível ou incurável, pois várias são as doenças sem cura ou sem reversão do quadro que nenhum comprometimento trazem à plena capacidade laboral do portador.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova.

Verifica-se do laudo pericial judicial que a parte autora é portadora de "Insuficiência renal crônica não especificada - CID10 N18.9", o que, segundo o expert, a incapacita total e definitivamente para o exercício de qualquer atividade.

Referiu o perito ser pouco provável a melhoria do estado de saúde da autora, pois se trata de lesão desenvolvida ao longo do tempo, o que lhe imputa incapacidade há cinco anos, inobstante não existam documentos nos autos que dêem amparo à fixação da data de início da incapacidade fixada.

Inicialmente, cabe referir que o artigo 26 da Lei 8.213/91 contempla o rol de prestações previdenciárias para os quais a concessão é dispensada, prevendo regra de exceção à exigência para os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez nos seguintes termos:

A referida lista encontra-se no anexo XLV da Instrução Normativa INSS/PRES Nº 77, de 21 de janeiro de 2015:

A doença que dá ensejo à incapacidade da autora, portanto, encontra-se na lista (nefropatia grave), sendo necessária, para a concessão do benefício pleiteado, a comprovação da qualidade de segurado.

No ponto, a apelante alegou ser faxineira e que regularmente recolhia suas contribuições previdenciárias, sendo, todavia, surpreendida pela incapacidade laboral, não sendo o caso, pois, de se falar em preexistência daquela.

É certo que o parágrafo único do art. 59 da Lei 8.213/91 veda a concessão do benefício de auxílio-doença para aqueles que já se filiarem ao RGPS portadores da incapacidade alegada como fato gerador do benefício pleiteado:

No caso dos autos, à fl. 07 a apelante acostou o carnê de suas contribuições previdenciárias, sendo possível identificar, da análise daqueles documentos, que a mesma verteu contribuições vinculadas às competências de 12/2003 e 01/2004 sob o código 1600 - empregado doméstico mensal - e, posteriormente, novamente contribuiu em 08/2007 e de 12/2007 a 04/2008 como segurada facultativa (código 1473). Além disto, a contribuição vinculada à competência de 08/2007 foi paga em 13/11/2007, o que, segundo a autarquia, configuraria inequívoca intenção da apelante de se valer de situação preexistente de incapacidade.

Pois bem, ao contrário do que ocorre, regra geral, com os segurados obrigatórios, para quem a filiação ocorre de forma automática a partir do exercício de atividade remunerada, para os segurados facultativos a filiação se configurará quando formalizada a inscrição e efetuado o pagamento da primeira contribuição, nos termos do art. 20, §1º, do Decreto 3.048/99:

Nestes termos, entendo que ao recurso da parte autora deve ser negado provimento, sendo mantida a sentença de improcedência por suas razões de decidir.

Com efeito, ao revés do que sustenta a apelante, não há como se acolher sua tese no sentido de que a incapacidade sobreveio ao seu reingresso no RGPS em virtude do agravamento de sua enfermidade.

Isto porque há prova documental de que em agosto de 2007, mês relativo à competência de seu reingresso ao RGPS recolhida em atraso, a requerente já era portadora da enfermidade que se mostrava em estado avançado, havendo registro, nesse sentido, no atestado da fl. 12, emitido em 21/08/2007, o qual, além de diagnosticar a enfermidade em seu estado crônico (CID10 N18.9), apontou que a autora já se submetia à hemodiálise três vezes por semana.

Resta evidente, portanto, que a situação de gravidade da incapacidade da requerente já era existente anteriormente ao mês de agosto de 2007, uma vez que, de acordo com o que acima referido, naquela época ela já se submetida a rigoroso tratamento médico.

Além disto, a atitude da apelante, ao efetuar o pagamento em 13/11/2007 da contribuição relativa à competência de agosto de 2007, de igual forma não lhe socorre na medida em que, para o segurado facultativo - situação que a autora espontaneamente declarou nas guias do carnê da fl. 07 - a filiação só se opera com o pagamento da contribuição previdenciária, o que no caso dos autos, somente reforça a conclusão no sentido da preexistência da incapacidade aferida pelo laudo médico pericial.

Dessarte, não obstante o estado de saúde da requerente, deve-se ter em contra as regras e princípios que norteiam o Regime Geral de Previdência Social, especialmente no que tange ao seu caráter contributivo, o que demanda uma participação ativa do segurado justamente para evitar que situações de risco se concretizem em períodos nos quais o segurado já não mais ostentava tal qualidade.

Portanto, merece ser mantida a sentença de improcedência.

Considerando a reforma do julgado, revogam-se os efeitos da antecipação de tutela concedida no curso do processo.

Ressalto ser indevida a devolução dos valores percebidos a este título, tendo em vista que percebida de boa-fé decorrente da carga exauriente do exame de mérito, não obstante o entendimento vertido no recurso repetitivo nº 1.401.560, considerando o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, proferido posteriormente ao julgamento do paradigma pelo STJ, no sentido de que "o benefício previdenciário recebido de boa-fé pelo segurado, em decorrência de decisão judicial, não está sujeito à repetição de indébito, em razão de seu caráter alimentar." (ARE 734242 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-175 DIVULG 04-09-2015 PUBLIC 08-09-2015).

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes de 18/03/2016, data da entrada em vigor do NCPC, e tendo em conta as explanações tecidas quando da análise do direito intertemporal, esclareço que as novas disposições acerca da verba honorária são inaplicáveis ao caso em tela, de forma que não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

Assim, considerando a manutenção do julgado, com a sucumbência da parte autora, condeno-a ao pagamento de custas e honorários advocatícios, que fixo em R$ 937,00 (novecentos e trinta e sete reais), suspensa a exigibilidade em razão do benefício da AJG.

Em face do exposto, voto por negar provimento ao recurso da parte autora.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/03/2017, na seqüência 170, disponibilizada no DE de 14/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA.