PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PORTADOR DE HIV. INCAPACIDADE LABORAL NÃO COMPROVADA. TRF4. 5004534-65.2015.4.04.7100...

1. O fato de ser portador de HIV não enseja automaticamente a concessão de benefício por incapacidade, não sendo o estigma social ou a discriminação fatores autorizadores da concessão de benefício.

2. A evolução da medicina nesta área trouxe muitos avanços para a qualidade de vida das pessoas portadoras de HIV, o que, inclusive, contribuiu para que em grande parte dos casos a pessoa mantenha a plena capacidade laboral.

3. Neste contexto, não basta apenas demonstrar que está acometido pela doença, mas que tal moléstia enseja a incapacidade para o exercício das atividades laborais.

4. Não-comprovada a incapacidade laboral é indevido o benefício postulado.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, negar provimento ao recurso da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Mauri Lopes Baldo ajuizou ação ordinária contra o INSS objetivando a concessão do benefício de auxílio-doença desde a DER, em 27/04/2007.

Na sentença, o Julgador monocrático julgou improcedente o pedido, condenando a parte autora ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios fixados nos percentuais mínimos dos incisos do § 3º, sobre o valor da causa atualizado, considerando o § 4º, III e a determinação dos §§ 2º e 5º todos do art. 85 do CPC, verbas cuja execução fica suspensa, nos termos do disposto no art. 98, §3º do CPC.

A parte autora apela alegando, em síntese, estar comprovada a condição de segurado e incapacidade, tendo direito ao benefício de auxílio-doença e/ou invalidez a contar do requerimento. Alega que não foram analisados os documentos médicos acostados aos autos que comprovam a sua incapacidade. Refere que o julgador monocrático não se manifestou acerca do requerimento para a realização de perícia médica judicial nas especialidades de cardiologia (Evento 39) e infectologia (petição inicial e Evento 39). Aponta que não foi analisado o aspecto socioeconômico que afeta o portador de HIV. Destaca que não tem condições de retornar ao mercado em razão das reações adversas que a medicação provoca e do desenvolvimento da doença em seu organismo. Reporta que a moléstia o impede de ser aprovado nos exames admissionais das empresas onde busca emprego.

Oportunizada a apresentação de contrarrazões, vieram os autos conclusos.

É o relatório.

O apelo preenche os requisitos legais de admissibilidade.

A primeira perícia judicial (Evento19-LAUPERI1), realizada em 06/04/2015, por médico especializado em medicina do trabalho, apurou que a parte autora, vendedor/representante comercial, nascido em 25/03/1968, é portador de transtorno do humor (afetivo) não especificado (CID10-F39) e doença pelo vírus da imunodeficiência humana (HIV) não especificada (CID10-B24), e concluiu que não existe incapacidade para o trabalho.

A segunda perícia judicial (Evento27-LAUDPERI1), realizada por médico especializado em psiquiatria, apurou que não existem sinais objetivos compatíveis com incapacidade por sintomatologia psiquiátrica.

No caso em tela, controverte-se acerca do direito ao recebimento de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez por trabalhador portador do vírus HIV.

Pois bem, em relação à capacidade laboral de pessoa infectava pelo vírus da imunodeficiência adquirida, sigo o entendimento que reporta ser do trabalhador a opção por continuar ou não desenvolvendo atividade laboral.

Nessa linha, adoto como razão de decidir trecho de voto do Desembargador Paulo Afonso Brum Vaz na apelação cível nº 0012637-48.2016.4.04.999/RS:

Dessa forma, ainda que os laudos periciais (Eventos 19 e 27) tenham concluído pela ausência de incapacidade do autor, entendo que no caso do portador do vírus HIV, deve ser-lhe concedido o direito à aposentadoria por invalidez.

Ademais, cabe ressaltar, que o próprio INSS, ao contrário das perícias judiciais, reconheceu a incapacidade do autor no laudo administrativo elaborado em 03/05/2007, referente ao NB 520.354.794-3 (Evento11-Laudo1).

Quanto à qualidade de segurado, motivo do indeferimento administrativo do benefício (Evento11-INFBEN2), na mesma linha de raciocínio, entendendo que compete ao segurado a opção de continuar ou não a trabalhar quando infectado pelo HIV, na data em que foi diagnosticado com a doença (1989), o autor era segurado do RGPS, optando à época a continuar sua atividade laboral, mesmo tendo o direito à concessão do benefício.

Assim, no tocante ao termo inicial do benefício, existindo comprovação que a moléstia incapacitante (HIV) surgiu em data anterior a 01/2003 (documentação médica Evento1), tendo à época o trabalhador implementado as condições para a concessão do benefício (qualidade de segurado e incapacidade laboral), deve o INSS ser condenado a conceder a aposentadoria por invalidez desde a DER do NB 520.354.794-3, em 27/04/2007.

Aponto que, quanto ao pedido de realização de nova perícia, torna-se desnecessária em razão da presente concessão do benefício.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo Tribunal Superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei nº 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de Precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei nº 11.960/2009.

Honorários advocatícios

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Invertidos os ônus sucumbenciais, estabeleço a verba honorária em 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas até a data do presente julgado, considerando as variáveis dos incisos I a IV do §2º do artigo 85 do NCPC.

O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96), devendo restituir os honorários periciais.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497 do novo CPC, que repete dispositivo constante do art. 461 do antigo CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão, a ser efetivado em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

O prequestionamento da matéria segue a sistemática prevista no art. 1.025 do CPC/2015.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009 e determinar o imediato cumprimento do acórdão.

Peço vênia ao eminente Relator para manifestar minha divergência, pois entendo que o diagnóstico indicando a existência de HIV, por si só, não significa que o paciente encontra-se incapacitado para o exercício de suas funções laborativas e para o desempenho de suas atividades habituais. O mesmo se dá com relação a patologias de natureza irreversível ou incurável, pois várias são as doenças sem cura ou sem reversão do quadro que nenhum comprometimento trazem à plena capacidade laboral do portador.

Neste aspecto, adoto breve excerto do parecer emitido pelo Dr. Paulo Gilberto Cogo Leivas, nos autos do processo nº 5005558-34.2011.404.7112:

Assim, ressalto que ser portador de HIV não enseja automaticamente a concessão de auxílio-doença, de aposentadoria por invalidez ou de benefício assistencial à pessoa portadora de deficiência, não sendo o estigma social ou a descriminação fatores autorizadores da concessão destes benefícios.

Ademais, ao longo de anos, a evolução da medicina nesta área trouxe muitos avanços para a qualidade de vida das pessoas portadoras de HIV, o que, inclusive, contribuiu para que grande parte dos casos a pessoa mantenha a plena capacidade laborativa e para as tarefas do cotidiano. Aliás, a atual luta dos movimentos sociais no campo da AIDS é justamente o reconhecimento de uma plena cidadania e não por uma sobrevida; bem como o fim da discriminação no trabalho e nos serviços públicos.

Ressalte-se, ainda, que o elemento autorizador à concessão do benefício por incapacidade é justamente a impossibilidade clínica do exercício de atividade remunerada que garanta ao segurado seu sustento, e não a doença em si, já que a existência desta, por vezes, não conduz necessariamente à presença concomitante de óbice ao exercício pleno de atividade laboral.

No caso em apreço, é de se observar que foram realizadas duas perícias médicas (Eventos 19 e 27), sendo que em ambas, de forma enfática, não houve a constatação da existência de incapacidade laboral a interferir no pleno exercício das atividades laborais pelo requerente.

Ademais, em que pese ter a autarquia previdenciária, quando do requerimento de benefício realizado em 27/04/2007, ter identificado a existência de incapacidade, naquela época, a partir de 10/10/2006 (E11 - LAUDO1), isto não significa que tal incapacidade tenha se mantido desde então. Veja-se que na perícia judicial realizada em 06/04/2015 o autor admitiu que é portador dessa enfermidade desde o ano de 1989 e que, em razão dela, necessitou de internação naquele ano, no ano de 1995 e em 2006, admitindo que desde então não teve mais internações.

A corroborar à conclusão de que tais internações não conduzem à conclusão de que houve incapacidade permanente desde a internação referida registro o fato de que, além da absoluta ausência de identificação da incapacidade atual pelos peritos designados pelo juízo, o autor exerceu atividade laboral de forma contínua, como empregado, de 08/05/1989 a 02/01/2001 e, posteriormente, de 01/10/2009 a 08/03/2011 (E6 - CNIS2), não havendo nos autos qualquer elemento que possa ir ao encontro do fato de que a enfermidade tenha implicado dificuldades a tanto.

Diante deste cenário, dada a inexistência de incapacidade atual, assim como a inexistência de incapacidade pretérita em período no qual o apelante reunia os demais requisitos para a concessão do benefício postulado, entendo que ao seu recurso deve ser negado provimento, mantendo-se a sentença de improcedência.

Tratando-se de sentença publicada já na vigência do novo Código de Processo Civil, aplicável o disposto em seu art. 85 quanto à fixação da verba honorária.

Considerando a improcedência do pedido, as custas e os honorários ficam a cargo da parte autora, os quais fixo em 10% do valor da causa, devidamente atualizado, nos termos do III do §4º do art. 85 do CPC/2015.

Ainda, levando em conta o trabalho adicional do procurador na fase recursal, a verba honorária fica majorada em 2%, forte no §11 do art. 85 do CPC/2015.

Ressalto que fica suspensa a exigibilidade dos valores, enquanto mantida a situação de insuficiência de recursos que ensejou a concessão da gratuidade da justiça, conforme o §3º do art. 98 do novo CPC.

Ante o exposto, renovando vênia ao eminente Relator, voto por negar provimento ao recurso da parte autora.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 31/05/2017, na seqüência 1605, disponibilizada no DE de 15/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO JUIZ FEDERAL HERMES S DA CONCEIÇÃO JR NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, DIFERIR PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009 E DETERMINAR O IMEDIATO CUMPRIMENTO DO ACÓRDÃO, PEDIU VISTA A DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA. AGUARDA O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA.

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 26/07/2017, na seqüência 462, disponibilizada no DE de 12/07/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DIVERGENTE DA DES. FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA, E O VOTO DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA ACOMPANHANDO O RELATOR, FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015, PARA QUE TENHA PROSSEGUIMENTO NA SESSÃO DE 30-8-2017, MEDIANTE NOVA INCLUSÃO DO PROCESSO EM PAUTA.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/08/2017, na seqüência 90, disponibilizada no DE de 14/08/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS OS VOTOS DOS JUÍZES FEDERAIS ALTAIR ANTONIO GREGORIO E GISELE LEMKE ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDOS O RELATOR E O DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA, NOS TERMOS DO VOTO DA DES. FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA, QUE LAVRARÁ O ACÓRDÃO.