Apelação Cível Nº 5021915-17.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
APELANTE: ODETE SOARES GOMES
ADVOGADO: JULIO CESAR LOPES
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por ODETE SOARES GOMES em face da sentença que julgou improcedente pedido de benefício por incapacidade.
Sustenta a autora, em suas razões recursais, que não possui condições de exercer atividade laborativa, fazendo jus a benefício por incapacidade no mínimo até que seja realizada a cirurgia (de alta complexidade) que está aguardando pelo SUS.
Sem contrarrazões, vieram os autos.
É o relatório.
VOTO
Premissas
Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 42, da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 59, da Lei 8.213/91.
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que existem fatores que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g. faixa etária do requerente, grau de escolaridade).
Caso concreto
A perícia judicial, realizada na data de 15/03/2018 pelo Dr. Marcelo Beirão, especializado em Ortopedia e Traumatologia (evento 02, PET24 e PET25), apurou que a autora, cuidadora de idosos, nascida em 03/10/1972, apresenta "lombociatalgia secundária a uma hérnia discal lombar resultando de um quadro de compressão aguda da raiz nervosa" (CID10 M54.5). Indagado o perito se a autora pode exercer suas atividades laborativas habituais, respondeu que "ela pode e consegue fazer, mas tem grandes dificuldades em função da dor", ou seja, não consegue exercer "normalmente". Vale transcrever trechos das respostas aos quesitos do Juízo:
(...)
2. A doença ou lesão o(a) incapacita para o exercício de toda e qualquer atividade laboral? Em caso negativo, é possível o exercício de outro trabalho que lhe garanta a subsistência?
A dor restringe para todas as atividades que exigirem o menor esforço físico.
3. A doença ou lesão o(a) incapacita para a sua atividade laborativa atual?
Se não está incapacitando, já que trabalha na função de cuidadora, no mínimo dificulta esta atividade.
(...)
7. Caso o(a) periciando(a) esteja incapacitado(a), essa incapacidade é temporária ou permanente? Total ou parcial?
Disto depende a recuperação do tratamento a ser instituído estando indicada a cirurgia.
Com efeito, considerando que a possibilidade de recuperação da demandante depende de realização de cirurgia, e que não está a segurada obrigada à sua realização, conforme consta no art. 101, caput, da Lei 8.213/91 ("O segurado em gozo de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e o pensionista inválido estão obrigados, sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a cargo da Previdência Social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custeado, e tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos.") e no art. 15 do Código Civil Brasileiro ("Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica."), deve ser concedido, pois, o auxílio-doença. Nesse sentido são os precedentes desta Corte: APELREEX 0024037-30.2014.404.9999, Quinta Turma, Relator Luiz Antonio Bonat, D.E. 29/02/2016; APELREEX 0018844-97.2015.404.9999, Quinta Turma, Relator Rogerio Favreto, D.E. 10/03/2016; APELREEX 0008173-15.2015.404.9999, Sexta Turma, Relator Osni Cardoso Filho, D.E. 21/01/2016; AC 0022702-73.2014.404.9999, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 27/05/2015.
Assim, deve ser reconhecido o direito ao auxílio-doença, desde a data da cessação do benefício NB nº 620.130.985-7 (14/11/2017), impondo-se a reforma da sentença.
Correção Monetária e Juros
O Plenário do STF concluiu o julgamento do Tema 810, ao examinar o RE 870947, definindo a incidência dos juros moratórios da seguinte forma:
O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09.
Após o julgamento do RE 870947, o STJ, no julgamento do REsp 1.495.146, submetido à sistemática de recursos repetitivos, definiu que o índice de correção monetária é o INPC, nas condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.
Honorários advocatícios
Condeno o réu ao pagamento de honorários advocatícios no montante de 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.
Custas Processuais
O INSS responde pela metade do valor das custas (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97).
Implantação do benefício
Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC (Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente) e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, a contar da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício.
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Apelação Cível Nº 5021915-17.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
APELANTE: ODETE SOARES GOMES
ADVOGADO: JULIO CESAR LOPES
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL. POSSIBILIDADE DE RECUPERAÇÃO POR CIRURGIA. INEXIGÊNCIA DE SUA REALIZAÇÃO.
Considerando que a possibilidade de recuperação da demandante depende de realização de cirurgia, e que não está a segurada obrigada à sua realização, conforme consta no art. 101, caput, da Lei 8.213/91 e no art. 15 do Código Civil Brasileiro, deve ser concedido o auxílio-doença.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 19 de setembro de 2018.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 19/09/2018
Apelação Cível Nº 5021915-17.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
SUSTENTAÇÃO ORAL: JULIO CESAR LOPES por ODETE SOARES GOMES
APELANTE: ODETE SOARES GOMES
ADVOGADO: JULIO CESAR LOPES
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/09/2018, na seqüência 290, disponibilizada no DE de 31/08/2018.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A Turma Regional Suplementar de Santa Catarina, por unanimidade, decidiu dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
Votante: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
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