PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL. POSSIBILIDADE DE RECUPERAÇÃO POR CIRURGIA. INEXIGÊNCIA DE SUA REALIZAÇÃO. TRF4. 5009691-47.2018.4.04...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional Suplementar De Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta por ARDELINO QUADRO AMARAL em face da sentença que julgou improcedente o pedido de restabelecimento de auxílio-doença ou concessão de aposentadoria por invalidez.

Sustenta, em síntese, que não possui condições para exercer suas atividades. Requer o provimento do recurso para que seja concedido o benefício, ou alternativamente, anulada a sentença para determinar o retorno dos autos ao primeiro grau para a retomada da instrução processual.

Com contrarrazões, vieram os autos.

É o relatório.

De início, afasto a alegação de nulidade da sentença para produção de nova perícia, uma vez que a realizada em juízo observou o devido processo legal, sendo que o laudo judicial está devidamente fundamentado e esclarece suficientemente a controvérsia, caso em que nova perícia é desnecessária, à luz do que dispõe o art. 480 do Código de Processo Civil.

Passo ao exame do mérito da causa.

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 42, da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 59, da Lei 8.213/91.

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que existem fatores que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g. faixa etária do requerente, grau de escolaridade).

No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à verificação da incapacidade do autor para o desempenho de suas atividades laborativas. Alega o apelante que apresenta moléstias que impedem o retorno ao labor.

A perícia judicial, realizada em audiência na data de 03/04/2017 (evento 02, AUDIÊNCIA84 e evento 05), apurou que o autor, agricultor, nascido em 10/07/1964, apresenta varizes de grosso calibre no membro inferior esquerdo com edema e dor, além de obesidade mórbida e hipertensão. Concluiu que, apesar das moléstias, não está incapacitado para o trabalho.

Não obstante as considerações esposadas pelo expert, entendo que o juízo não está adstrito às conclusões do laudo médico pericial, nos termos do artigo 479 do NCPC (Art. 479. O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito), podendo discordar, fundamentadamente, das conclusões do perito em razão dos demais elementos probatórios coligidos aos autos, inclusive os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado (AgRg no AREsp 35.668/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 20-02-2015).

Logo, tendo a perícia certificado a existência das patologias alegadas pela parte autora, o juízo de incapacidade pode ser determinado, sem sombra de dúvidas, pelas regras da experiência do magistrado, consoante preclara disposição do artigo 375 do NCPC (O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o exame pericial.)

O autor recebeu o benefício de auxílio-doença NB nº 539.214.542-2 no período de 21/01/2010 a 24/01/2014, por ser portador de varizes dos membros inferiores com úlcera (insuficiência vascular) e quadro de obesidade. Restou consignado na perícia médica administrativa realizada pelo INSS que tais moléstias "restringem deambulação livre". Consta, ainda, que o autor está em "aguardo de cirurgia bariátrica via SUS" (evento 02, OUT36 e OUT37).

Ora, considerando que a possibilidade de recuperação do demandante depende de realização de cirurgia, e que não está o segurado obrigado à sua realização, conforme consta no art. 101, caput, da Lei 8.213/91 ("O segurado em gozo de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e o pensionista inválido estão obrigados, sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a cargo da Previdência Social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custeado, e tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos.") e no art. 15 do Código Civil Brasileiro ("Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica."), deve ser concedido, pois, o auxílio-doença. Nesse sentido são os precedentes desta Corte: APELREEX 0024037-30.2014.404.9999, Quinta Turma, Relator Luiz Antonio Bonat, D.E. 29/02/2016; APELREEX 0018844-97.2015.404.9999, Quinta Turma, Relator Rogerio Favreto, D.E. 10/03/2016; APELREEX 0008173-15.2015.404.9999, Sexta Turma, Relator Osni Cardoso Filho, D.E. 21/01/2016; AC 0022702-73.2014.404.9999, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 27/05/2015.

Desse modo, considerando que o autor já conta 53 anos de idade, sempre laborou em atividades sabidamente desgastantes e com demanda de grande esforço físico (agricultura), e que a eventual recuperação se daria por meio de cirurgia, à qual não está obrigado a realizar, concluo ser praticamente inviável a sua reabilitação para outra atividade.

Assim, deve ser reconhecido o direito ao auxílio-doença, desde a data da cessação do benefício NB nº 539.214.542-2 (24/01/2014), impondo-se a reforma da sentença.

O Plenário do STF concluiu o julgamento do Tema 810, ao examinar o RE 870947, definindo a incidência dos juros moratórios da seguinte forma:

Após o julgamento do RE 870947, o STJ, no julgamento do REsp 1.495.146, submetido à sistemática de recursos repetitivos, definiu que o índice de correção monetária é o INPC, nas condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Invertidos os ônus sucumbenciais, estabeleço a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC (Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente) e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, a contar da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/05/2018, na seqüência 530, disponibilizada no DE de 02/05/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.