PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL. PERÍCIA CONCLUDENTE. GESTANTE. CARÊNCIA. DESNECESSIDADE. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. TRF4. 0002751-59.20...

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL. PERÍCIA CONCLUDENTE. GESTANTE. CARÊNCIA. DESNECESSIDADE. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO.

1. É devido o auxílio-doença quando a perícia judicial é concludente da incapacidade temporária da parte autora para o trabalho.

2. A gestante tem proteção previdenciária especial garantida pela Constituição Federal. O artigo 7º, inciso XVIII, da Constituição Federal, assegura licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, e o artigo 10, II, b, do mesmo Diploma, assegura estabilidade à empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

3. O rol de doenças que afastam a exigência de carência previsto no inciso II do artigo 26 da Lei 8.213/91 não foi estabelecido em numerus clausus e tem como critérios norteadores, entre outros, a especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado.

4. À vista da proteção que a Constituição dá à gestante e também à criança (artigo 227 da CF), a despeito de a situação não estar expressamente contemplada no artigo 151 da Lei 8.213/91 e na Portaria Interministerial MPAS/MS 2.998, de 23/08/2001, não pode ser exigida a carência para a concessão de auxílio-doença à gestante, mormente em se tratando de complicações decorrentes de seu estado.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo da parte autora e determinar o imediato cumprimento do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de recurso da parte autora contra sentença de improcedência em que foi negada concessão de auxílio-doença devido à falta de carência na data de início da incapacidade. A autora foi condenada ao pagamento das custas e honorários advocatícios, cuja exigibilidade foi suspensa, tendo em vista ser beneficiária da assistência judiciária gratuita.

Em suas razões, a autora sustenta que a patologia inesperada que a acometeu durante a gravidez deve ser enquadrada como acidente, ficando, portanto, isenta de carência. Sucessivamente, pede o deferimento do benefício a partir do segundo requerimento protocolado, motivado pelo agravamento de seu estado após um período de retorno ao trabalho.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

A controvérsia versou sobre o tempo de carência para o recebimento do benefício e a data de início da incapacidade. O pedido inicial, reiterado na apelação, é a concessão do benefício de auxílio-doença nos períodos de 13/04/2010 a 10/05/2010 e de 04/06/2010 a 15/09/2010.

A autora detinha a qualidade de segurada empregada até 02/05/2005 (fl. 23). Estabeleceu novo contrato de trabalho em 02/01/2010 (fl. 24). Nos termos do parágrafo único do art. 24 da Lei 8.213/91, para ter o direito de computar as contribuições anteriores para o cumprimento de carência, a partir da nova filiação, é necessário verter no mínimo 1/3 de contribuições do período de carência original. A autora recuperaria a qualidade de segurada após 4 contribuições.

Tendo ficado grávida, e diante de complicações na gravidez, a autora apresentou o requerimento administrativo NB 540.413.652-5, em 13/04/2010 - indeferido por falta do período de carência (fl. 43).

Com a negativa do benefício, voltou a trabalhar, recuperou a qualidade de segurada e requereu o NB 541.224.441-2, em 04/06/2010 - indeferido por parecer contrário da perícia médica (fl. 44).

A perícia médica judicial, realizada em 10/04/2012, por médico especialista em medicina legal e perícias médicas, apurou que a autora, auxiliar de cozinha, foi portadora de descolamento prévio de placenta durante parte do período de gestação - O45.9. O perito concluiu que houve incapacidade total e temporária no período de 27/03/2010 até 21/10/2010, baseado no exame ecográfico de 29/03/2010 (fl. 27).

Diante da DII comprovada pelo perito, o juiz da causa julgou improcedente o pedido, uma vez que, em março de 2010, a autora não tinha recuperado a qualidade de segurada.

A comprovação da incapacidade pela perícia judicial é suficiente para contemplar os dois períodos requeridos. Dessa forma, deve ser reformada a sentença para a concessão do auxílio-doença NB 541.224.441-2, desde o requerimento em 04/06/2010 até 15/09/2010, de acordo com o pedido constante da inicial.

Quanto ao período referente ao NB 540.413.652-5, também merece provimento o apelo da autora, uma vez que a maternidade goza de proteção constitucional cuja supremacia permite superar a exigência trazida pelas normas de carência no presente caso. No mesmo sentido foi o voto prolatado pelo eminente Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira na AC nº 0012512-56.2011.404.9999/RS, julgado em 27/03/2012 pela 5ª Turma deste Tribunal. Naquela demanda, a autora apresentara incapacidade por complicações da gravidez com ameaça de aborto e contava apenas com 5 contribuições para o RGPS na data do requerimento. Seguem as razões:

Adoto as razões acima para dar provimento ao pedido de concessão do NB 540.413.652-5, requerido em 13/04/2010, com termo final em 10/05/2010, de acordo com o pedido inicial da autora.

Em conclusão, resta modificada a sentença para dar provimento ao apelo da parte autora e condenar o INSS à concessão do benefício de auxílio-doença nos períodos de 13/04/2010 a 10/05/2010 e de 04/06/2010 a 15/09/2010.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei n. 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

O INSS é condenado nos honorários advocatícios de 10% sobre o valor das parcelas vencidas nos períodos correspondentes à condenação (13/04/2010 a 10/05/2010 e 04/06/2010 a 15/09/2010).

O INSS responde pelo pagamento das custas processuais quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 desta Corte), devendo restituir os honorários periciais.

Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pelas partes, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.

Cumprimento imediato do julgado (tutela específica)

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão, a ser efetivado em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo da parte autora e determinar o imediato cumprimento do acórdão.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/10/2015, na seqüência 501, disponibilizada no DE de 06/10/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR O IMEDIATO CUMPRIMENTO DO ACÓRDÃO.