PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL PARCIAL E DEFINITIVA COMPROVADA. REABILITAÇÃO PROFISSIONAL. POSSIBILIDADE. SUSPENSÃO DO BENEFÍCIO. CO...

1. Nas hipóteses em que o segurado for acometido de incapacidade parcial e definitiva para o exercício de suas atividades e reunindo condições de retornar ao mercado de trabalho, deverá o mesmo se submeter ao serviço de reabilitação profissional.

2. O não comparecimento injustificado ao programa de reabilitação dá ensejo à suspensão do benefício previdenciário, nos termos do art. 101 da Lei 8.213/91.

3. Hipótese em que, a despeito de ter se verificado o desligamento voluntário do autor do programa de reabilitação profissional, a autarquia concorreu para tal ato na medida em que não disponibilizou alternativa adequada para a reinserção do requerente no mercado de trabalho diante da impossibilidade de fazê-lo junto à empresa com a qual mantinha vínculo empregatício.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial e ao recurso de apelação do INSS para reconhecer o direito do autor à concessão do benefício de auxílio-doença a partir da data de ajuizamento da ação, 24/07/2012 até que seja submetido a efetivo serviço de reabilitação profissional, bem como, de ofício, determinar o imediato cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício e diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, julgando prejudicados o recurso e a remessa no ponto, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária objetivando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença cessado em 19/07/2011. Requereu a parte autora a antecipação dos efeitos da tutela e, ao final, o pagamento das parcelas atrasadas.

O pedido antecipatório foi deferido (fl. 36).

Realizada a perícia judicial em 18/03/2014, foi o laudo acostado às fls. 50-55.

A sentença confirmou a antecipação de tutela e julgou procedente o pedido, condenando o INSS a conceder o benefício de aposentadoria por invalidez à parte autora a partir da data da cessação do benefício 31/519.253.731-9, 19/07/2011, corrigidas as parcelas vencidas e com incidência de juros de mora. Ainda, condenou a Autarquia ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as prestações vincendas, isentando-a do pagamento das custas processuais.

O INSS apresentou recurso de apelação sustentando que a sentença proferida deve ser reformada na medida em que o benefício foi cessado em razão do desligamento voluntário do requerente do programa de reabilitação profissional.

Oportunizadas as contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

Considerando que o presente processo está sendo apreciado por esta Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).

Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.

Por consequência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

Conforme já referido, tratando-se de sentença publicada na vigência do CPC/73, inaplicável o disposto no art. 496 do CPC/2015 quanto à remessa necessária.

Consoante decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Na espécie, não se discute a condição de segurada da parte autora, restringindo-se a controvérsia à existência, ou não, de incapacidade para o exercício de atividades laborais.

No que diz respeito à incapacidade, destaco que o diagnóstico indicando a existência de determinada doença, por si só, não significa que está o paciente incapacitado para o trabalho. E o mesmo se dá com relação a patologias de natureza irreversível ou incurável, pois várias são as doenças sem cura ou sem reversão do quadro que nenhum comprometimento trazem à plena capacidade laboral do portador.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova.

Verifica-se do laudo pericial judicial, que a parte autora é portadora de "sequela de ressecção tumoral com efetuação de radio e quimioterapia com linfedema em membro superior direito", tornando-o, em razão disto, permanentemente incapaz para o exercício da atividade de motorista profissional.

Ao se referir acerca da data de início da incapacidade, fixou-a o perito na data em que cessado o benefício, uma vez que contemporânea ao seu desligamento da empresa a que estava vinculado. Asseverou o perito, ainda, que, a despeito da impossibilidade de reversão do quadro clínico existente, "o autor externou que gostaria de efetuar treinamento na área de eletricista ou mecânico".

O INSS, em suas razões recursais, defende a impossibilidade do restabelecimento na medida em que a cessação do benefício ocorreu em virtude do desligamento voluntário do autor do programa de reabilitação profissional, dando ensejo, pois, ao que previsto no art. 101 da Lei 8.213/91.

Pois bem, considerando que a retomada da capacidade laboral e a garantia de seu exercício é, pois, um objetivo a ser alcançado e um valor a ser protegido, figurando como base da ordem social nos termos do art. 193 da Constituição Federal, é que a Lei 8.213/91 prevê benefícios distintos de acordo com o fato gerador verificado no caso concreto: se houver a redução da capacidade laboral após a consolidação das lesões decorrentes de acidente, o retorno ao exercício das atividades laborais será assegurado, assim como uma parcela indenizatória pela redução parcial da capacidade de trabalho do segurado; se houver período de incapacidade temporária para o exercício da atividade laboral superior a quinze dias, coloca-se à disposição do segurado o benefício de auxílio-doença como substitutivo da renda; por fim, em havendo incapacidade permanente ou não se verificar a possibilidade de readaptação e reinserção do segurado no mercado de trabalho, estar-se-á diante da hipótese de concessão do benefício de aposentadoria por invalidez.

Como se vê, o objetivo é o de assegurar ao segurado as condições necessárias para que haja a recuperação de sua capacidade laboral e, assim, o retorno ao exercício das atividades que anteriormente exercia ou em atividade adequada a eventuais limitações que vier a possuir. Justamente em razão desta última situação, qual seja, a do segurado que se tornar permanentemente incapaz para o exercício de determinada atividade mas que se mantiver capaz, seja em razão da natureza de sua incapacidade, seja em razão de suas condições pessoais, para retornar ao mercado de trabalho é que a Previdência Social disponibiliza o serviço de reabilitação profissional, nos termos do art. 89, caput, da LBPS:

A respeito da reabilitação profissional, oportuna a transcrição da seguinte observação registrada pelo jurista Fábio Zambitte Ibrahim, na qual busca reafirmar que o referido serviço vista justamente garantir ao segurado o retorno ao exercício de atividade remunerada como forma de promoção de sua dignidade:

No caso dos autos, entendo que assiste parcial razão à autarquia.

Isso porque há prova de que, efetivamente, o requerente foi encaminhado ao serviço de reabilitação profissional, de acordo com o laudo do exame pericial datado de 14/07/2010 (fl. 24), assim como o "ofício de desligamento com readaptação inviável" emitido em 19/07/2011 (fl. 11).

Extrai-se do teor daquele ofício que, na realidade, a efetivação da readaptação do demandante não foi possível em virtude da impossibilidade de ser assegurado pela empresa a que estava vinculado o encaminhamento do empregado à nova função, o que é confirmado pelo teor do documento da fl. 10, no qual a empregadora do requerente, a quem estava vinculado desde 01/10/2005 (de acordo com vínculo anotado na CTPS à fl.15), afirma não possuir "outra função para uma nova atividade compatível com o quadro físico atual do funcionário".

Por outro lado, no mesmo ofício consta que o demandante, de forma voluntária, solicitou "alta do benefício em razão de ter obtido vaga de trabalho em uma fazenda no estado do Mato Grosso" (fl. 11).

Portanto, se é certo que, de fato, o autor desligou-se do programa de reabilitação profissional, também deve ser reconhecido que não há nos autos prova de que a autarquia tenha disponibilizado ao segurado alternativa a sua readaptação em virtude da impossibilidade de fazê-lo junto à empresa na qual estava vinculado.

Assim, entendo que não se pode, na hipótese dos autos, afastar a proteção previdenciária requerida pelo autor quando há notícia de que o mesmo objetiva, a despeito de sua limitação física, retomar o exercício de atividade laboral, o que também foi consignado pelo perito junto ao laudo das fls. 50-55.

Como justa medida ao caso concreto, entendo que ao autor deverá ser reconhecido o direito ao benefício de auxílio-doença a partir da data do ajuizamento desta ação, 24/07/2012 até que seja submetido a efetivo serviço de reabilitação profissional, tendo em vista ser possível presumir que o demandante não logrou êxito no reingresso e readaptação voluntária no mercado de trabalho, o que, como já referido, deveria ter sido ofertado de forma satisfatória pela Previdência Social.

Não é o caso, assim, de concessão do benefício de aposentadoria por invalidez tendo em vista a idade do requerente, nascido em 18/09/1976 (fl. 08), e também o fato de que o mesmo se dispõe à reabilitação profissional, para a qual não há, no conjunto probatório, vedação médica.

Dessarte, entendo ser o caso de dar parcial provimento à remessa oficial e ao recurso da autarquia para alterar a sentença proferida, reconhecendo ao autor o direito ao benefício de auxílio-doença a partir da data do ajuizamento da ação até que seja submetido a efetivo serviço de reabilitação profissional.

Destaco, apenas, que eventuais valores recebidos a título de benefício previdenciário no mesmo período da condenação, por força da tutela antecipada ou na via administrativa, devem ser descontados no pagamento dos atrasados, evitando-se o pagamento em duplicidade.

De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sua alteração não implica falar em reformatio in pejus.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes de 18/03/2016, data da entrada em vigor do NCPC, e tendo em conta as explanações tecidas quando da análise do direito intertemporal, esclareço que as novas disposições acerca da verba honorária são inaplicáveis ao caso em tela, de forma que não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

Assim, sendo mínima a sucumbência da parte autora, ficam mantidos os honorários advocatícios fixados em 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado (Súmula nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ), devendo ser suportados pelo INSS.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p.único, da Lei Complementar Estadual nº156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício reconhecido. Prazo: 45 dias.

Faculta-se ao beneficiário manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Em face do exposto, voto por dar parcial provimento à remessa oficial e ao recurso de apelação do INSS para reconhecer o direito do autor à concessão do benefício de auxílio-doença a partir da data de ajuizamento da ação, 24/07/2012 até que seja submetido a efetivo serviço de reabilitação profissional, bem como, de ofício, determinar o imediato cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício e diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, julgando prejudicados o recurso e a remessa no ponto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/03/2017, na seqüência 141, disponibilizada no DE de 14/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E AO RECURSO DE APELAÇÃO DO INSS PARA RECONHECER O DIREITO DO AUTOR À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA A PARTIR DA DATA DE AJUIZAMENTO DA AÇÃO, 24/07/2012 ATÉ QUE SEJA SUBMETIDO A EFETIVO SERVIÇO DE REABILITAÇÃO PROFISSIONAL, BEM COMO, DE OFÍCIO, DETERMINAR O IMEDIATO CUMPRIMENTO DO ACÓRDÃO NO TOCANTE À IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO E DIFERIR PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, JULGANDO PREJUDICADOS O RECURSO E A REMESSA NO PONTO.