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Apelação Cível Nº 5002655-17.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: ADELAR ANTONIO PIVA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação contra sentença, proferida sob a vigência do CPC/15, que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa, condenando a parte autora ao pagamento de custas e honorários advocatícios, esses fixados em R$ 1.200,00, suspensa a exigibilidade em razão da Assistência Judiciária Gratuita.
A parte autora recorre, alegando, em suma, cerceamento de defesa, pois No caso em tela a prova médica de fls. 74 a 79 pericial restou absolutamente incompleta, uma vez que não foram avaliadas as doenças que realmente incapacitam por completo o Apelante. Referida perícia médica foi impugnada à fls. 90 e solicitada nova perícia para avaliação de doença neurológica -ACIDENTE VASCULAR CEREBRAL - AVC, uma vez que o Sr. Perito destes autos informou à fls. 87 que: Não faço perícia neurológica, sugiro um neurologista para avaliar isto. Requer seja cassada a sentença “a quo” e o retorno dos autos a Comarca de origem para que seja realizada nova perícia médica, tendo como a especialidade a NEUROLOGIA.
Processados, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Controverte-se, na espécie, sobre a sentença, proferida sob a vigência do CPC/15, que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa.
Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.
Não havendo discussão quanto à qualidade de segurada da parte autora e à carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa.
Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.
Durante a instrução processual foi realizada perícia médico-judicial por ortopedista, em 24-04-17, da qual se extraem as seguintes informações (E3=LAUDOCOMPL12 e 15):
a) enfermidade: diz o perito que Devido à dor na coluna lombar irradiada para o membro inferior direito... Sim, apresenta: espondilolistese de L5-51 grau I, com hérnia discal e escoliose, sem radiculopatia. CID M41.9, M51.1... O Autor não referiu queixa de dor no ombro, durante a quesitação do Perito... Não faço perícia neurológica, sugiro um neurologista para avaliar isto. Na avaliação ortopédica não notei sequela dos referidos AVC;
b) incapacidade: responde o perito que Não existe limitação ou incapacidade ortopédica ao trabalho... O Autor não apresenta doença ortopédica limitante ao trabalho, sugiro que faça pericia com cardiologista, pois a doença cardiológica é a sua queixa principal... Está apto ao trabalho que exerce e também aos atos da vida civil... Não existe limitação ou redução ortopédica ao trabalho que exerce... Mas está exercendo seu trabalho como proprietário de um bar, já há cinco anos... Ratifico o meu laudo pericial: o Autor está apto ao trabalho que exerce;
c) tratamento: refere o perito que Grau leve. É deformidade congênita. No caso do Autor não existe indicação pela sintomatologia, controlável com tratamento clínico. Compatível com a sua faixa etária... No caso do Autor o tratamento é clínico e ocasional.
Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora (E3= ANEXOSPET4, CONTES6, CNIS/SPlenus):
a) idade: 51 anos (nascimento em 29-11-67);
b) profissão: trabalhou como empregado entre 1995 e 07/04, como CI em Agrupamentos de contratantes/cooperativas entre 2006 a 06/19 em períodos intercalados; cadastro nacional de pessoa jurídica em que consta que o autor tem uma Bar e Armazém- ME desde 24-01-06;
c) histórico de benefícios: a parte autora requereu auxílio-doença em 13-06-14, indeferido em razão de perícia contrária; ajuizou a ação em 07-08-14; o INSS concedeu auxílios-doença na via administrativa de 16-02-15 a 31-03-16, de 20-06-16 a 20-09-16 e de 05-11-18 a 08-03-19;
d) atestado de cirurgião de 02-05-14, onde consta lesão de manguito rotador ombro direito com indicação de procedimento cirúrgico; atestado médico de 13-06-14, onde consta lesão ombro direito, provável tratamento cirúrgico, estando incapaz por período a critério do perito; encaminhamento por cirurgião à fisioterapia do ombro D (20 sessões);
e) US do ombro D de 21-03-14; RX do ombro D de 20-03-14; RM da coluna de 23-05-09; receitas de 24-04-14 e de 13-06-14;
f) laudo do INSS de 18-06-14, com diagnóstico de CID M75.1 (síndrome do manguito rotador (laceração ou ruptura do manguito rotador ou supra espinhoso).
Diante de tal quadro, foi julgada improcedente a ação, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa.
Verificado no SPlenus que na perícia do INSS de 17-05-16 constou o CID I64 (acidente vascular cerebral); na de 22-06-16, o CID M51.1 (transtornos de discos lombares e de outros discos intervertebrais com radiculopatia) e na de 14-11-18, o CID M75.1 (síndrome do manguito rotador) e Z54.0 (convalescença após cirurgia).
Entendo que efetivamente houve cerceamento de defesa. A perícia judicial realizada em 24-04-17 foi incompleta, pois nada referiu acerca da lesão do manguito rotador comprovada nos autos e que, inclusive, foi a razão da concessão de auxílio-doença na via administrativa no curso dessa ação (de 05-11-18 08-03-19), tendo o autor realizado a cirurgia indicada como tratamento nos atestados médicos juntados com a inicial da ação ajuizada em 2014. Ademais, o autor sofreu um AVC também no curso da demanda, tendo gozado de auxílio-doença concedido na via administrativa de 16-02-15 a 31-03-16 e teve um problema na coluna que foi a razão da concessão de outro de 20-06-16 a 20-09-16.
Dessa forma, entendo houve cerceamento de defesa, havendo séria dúvida acerca da incapacidade laborativa da parte autora, devendo ser anulada a sentença e reaberta a instrução, para que seja realizada outra perícia judicial por neurologista e por outro ortopedista a fim de esclarecer as enfermidades do autor e sua capacidade/incapacidade em especial para sua atividade de dono de bar/armazém.
Dispositivo
Ante o exposto, os termos da fundamentação, voto por dar provimento à apelação, para anular a sentença.
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Apelação Cível Nº 5002655-17.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: ADELAR ANTONIO PIVA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA E/ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. Cerceamento de defesa. perícia judicial incompleta. Sentença anulada. REABERTURA DA INSTRUÇÃO.
Havendo dúvida quanto à incapacidade laborativa da parte autora, diante do conjunto probatório, e tendo a sentença baseado-se em laudo judicial incompleto, é de ser dado provimento ao recurso, a fim de ser anulada a sentença, em razão de cerceamento de defesa, para que seja reaberta a instrução com a realização de outras perícias judiciais.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação, para anular a sentença, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 07 de agosto de 2019.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual ENCERRADA EM 07/08/2019
Apelação Cível Nº 5002655-17.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: ADELAR ANTONIO PIVA
ADVOGADO: ERNANI DIAS DE MORAES JUNIOR (OAB RS035408)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual encerrada em 07/08/2019, na sequência 127, disponibilizada no DE de 19/07/2019.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, PARA ANULAR A SENTENÇA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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