PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. DORES NO MEMBRO SUPERIOR DIREITO. COMPROVAÇÃO. TRF4. 0014140-07.2016.4.04.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo da autora bem como determinar a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação (fls. 233-242) interposta pela autora em face da sentença (fls. 222-225) prolatada em 10/08/2016, que julgou improcedente o pedido de benefício por incapacidade, com apoio no art. 487, inc. I c/c art. 490, ambos do CPC.

Sustenta, em síntese, que preenche os requisitos necessários a sua concessão, tendo em conta estar acometida de problemas crônicos no ombro, inclusive com pedido cirúrgico encaminhado, não tendo mínimas condições de retorno às atividades laborativas.

Requer a reforma do decisum para que o INSS seja condenado a lhe conceder o benefício de auxílio-doença ou, alternativamente, de aposentadoria por invalidez desde a data do requerimento administrativo em 09/12/2014.

Com contrarrazões remissivas, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).

No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à verificação da incapacidade da autora.

Diante disso, foram realizadas duas perícias médicas, uma em 26/10/2015, pelo Dr. Márcio Ceccatto, médico cardiologista (fl. 174) e a segunda, em 27/01/2016, pelo Dr. Alex Magadiel Klaus, CRM 11945, ortopedista e traumatologista (fls. 198-202).

Vale destacar que as moléstias por ela alegadas na inicial foram constatadas por ambos os peritos. Assim, temos que a autora é portadora de problemas cardiológicos adquiridos, para os quais não há cura, apenas controle e melhora clínica, além de apresentar seqüela de lesão de túnel do carpo, tendo havido perda de 25% da capacidade laborativa do membro superior direito.

Aliás, a partir da segunda perícia médica (realizada em 27/01/2016, pelo Dr. Alex Magadiel Klaus, CRM 11945, médico ortopedista e traumatologista, que apresentou seu laudo às fls. 198-202), é possível obter os seguintes dados:

a- enfermidade (CID): seqüela de lesão de túnel do carpo;

b- incapacidade: existente;

c- grau da incapacidade: parcial;

d- prognóstico da incapacidade: permanente;

e- início da incapacidade: de acordo com o perito, há aproximadamente 2,5 anos;

f- idade na data do laudo: 44 anos (nascida em 03/04/1971);

g- profissão: empregada doméstica;

h- escolaridade: analfabeta.

De fato, a autora refere dores no membro superior direito. O expert esclarece que, no caso, a patologia é crônica e multifatorial, podendo ter se instalado ou agravado pelas atividades que a paciente exerce. Recomenda, portanto, que ela evite atividades que demandem flexão e extensão do membro superior direito.

Como se pode observar, o segundo laudo pericial, é categórico quanto à incapacidade parcial e permanente para o exercício da atividade profissional, o que justifica a concessão de auxílio-doença.

Cumpre salientar que vieram aos autos cópias de documentos médicos e resultados de exames (fls. 16-78), entre os quais o atestado datado de 07/01/2015, referindo que a paciente Sra. Roseli Pereira Peruzzo encontra-se em tratamento ambulatorial para epicondilite. Aguardo tratamento cirúrgico. Sem previsão para realizar o procedimento pelo SUS (M77.0). Como se vê, restou confirmado o estado incapacitante da requerente à época do requerimento administrativo.

Portanto, é forçoso reconhecer que a confirmação da existência das moléstias incapacitantes referidas na exordial, corroborada pela vasta documentação clínica, demonstram a efetiva incapacidade parcial para o exercício da atividade profissional, o que enseja, indubitavelmente, a concessão do benefício de auxílio-doença, desde 09/12/2014, data do requerimento administrativo (fls. 86 e 126).

Dessarte, se o exame do conjunto probatório demonstra que a parte autora possui incapacidade, deve ser reconhecido o direito ao auxílio-doença, desde 09/12/2014, data do requerimento administrativo (fls. 86 e 126), impondo-se a reforma da sentença.

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

Os juros de mora incidirão à razão de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009.

A partir de 30/06/2009, incidirão segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF ao julgar a 1ª tese do Tema 810 da repercussão geral (RE 870.947), julgado em 20/09/2017, com ata de julgamento publicada no DJe n. 216, de 22/09/2017.

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Invertidos os ônus sucumbenciais, estabeleço a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, a partir da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Reforma-se a sentença para reconhecer o direito da autora ao recebimento do benefício de auxílio-doença, desde 09/12/2014, data do requerimento administrativo (fls. 86 e 126), e determinar a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/10/2017, na seqüência 81, disponibilizada no DE de 02/10/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO DA AUTORA BEM COMO DETERMINAR A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.