PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. DIABETES MELITUS COM COMPLICAÇÕES VASCULARES. AMPUTAÇÃO DE PÉ. INCAPACIDADE LABORAL RECONHECIDA. TERMO INICIAL. HONORÁRIOS...

2. O conjunto probatório indicou a existência de incapacidade laboral quando do cancelamento do benefício na via administrativa, sendo devido desde então, cumprindo ao INSS pagar à parte autora as respectivas parcelas, descontados os valores recebidos em antecipação de tutela.

3. Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, a teor das Súmulas 111 do Superior Tribunal de Justiça e 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, devendo incidir também sobre os valores já recebidos por força de antecipação de tutela, os quais integram a condenação.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora e dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Instituto Nacional do Seguro Social e Lauro Ourives da Rosa interpuseram apelações contra sentença que julgou procedente o pedido para restabelecer à parte autora o benefício de auxílio-doença, desde o cancelamento na esfera administrativa. O INSS também foi condenado ao pagamento das parcelas vencidas.

Indeferido liminarmente pelo juízo singular o pedido de antecipação de tutela, o benefício de auxílio-doença foi restabelecido por força de agravo de instrumento.

Em suas razões, a autarquia previdenciária insurge-se quanto à data de início do benefício, sustentando ser devido a partir do laudo pericial, e não do cancelamento administrativo do benefício. Além disso, requer a isenção do pagamento de custas judiciais.

A parte autora, por sua vez, requer que os valores recebidos por força de antecipação de tutela integrem a base de cálculo dos honorários advocatícios, uma vez que não houve referência em sentença sobre o ponto. Da mesma forma, insurge-se quanto à aplicação da Lei nº 11.960/2009 nos critérios de correção monetária.

Apresentadas as contrarrazões pela parte autora, e por força do reexame necessário, vieram os autos para julgamento.

Em relação à remessa oficial, o Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial (EREsp 934642/PR, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em 30 de junho de 2009), prestigiou a corrente jurisprudencial que sustenta ser inaplicável a exceção contida no § 2.º, primeira parte, do artigo 475 do Código de Processo Civil, aos recursos dirigidos contra sentenças (a) ilíquidas, (b) relativas a relações litigiosas sem natureza econômica, (c) declaratórias e (d) constitutivas/desconstitutivas insuscetíveis de produzir condenação certa ou de definir objeto litigioso de valor certo (v.g., REsp. 651.929/RS).

Assim, em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Não sendo esse o caso dos autos, conheço da remessa oficial.

São incontroversos no processo a qualidade de segurado e a carência mínima, exigíveis para a concessão dos benefícios por incapacidade.

O próprio Instituto Nacional do Seguro Social, a propósito, reconheceu o preenchimento destes requisitos, quando concedeu à parte autora o benefício de auxílio-doença, no período de 27 de junho de 2012 a 30 de abril de 2013 (NB 552.065.493-6, fls 121-124).

No caso concreto, da produção da prova pericial resultou conclusivo diagnóstico no sentido de que o autor está incapacitado de forma total e temporária para o exercício de qualquer atividade profissional (fls. 73-80).

Respondendo aos quesitos, o perito relatou que a parte autora apresenta diabetes mellitus, com complicações vasculares e renais, o que acarretou a amputação do antepé esquerdo em junho de 2012, além de hipertensão arterial sistêmica.

Quanto à data de início da incapacidade, o perito relata o recebimento de benefício previdenciário até abril de 2013, porém, informou não dispor de dados médicos do momento da alta. Atesta a apresentação de laudo médico, com relatos de alterações recidivantes.

Por fim, considerando que não houve descrição de períodos de melhora desde 08 de julho de 2013, fixou esta data como início da incapacidade.

No entanto, analisando os documentos acostados aos autos (fls. 22-33), observa-se que o autor realizou, em junho de 2012, procedimento operatório de amputação parcial do pé esquerdo, decorrente de gangrena causada por complicações do diabetes, sendo necessária fisioterapia para adaptação e colocação de prótese, a qual, de acordo com os elementos dos autos, ainda não foi confeccionada. O atestado médico juntado à fl. 22, datado de 08-07-2013, refere necessidade de afastamento do trabalho até a colocação da prótese e alta vascular, indicando a presença de moléstias de CID E14.5 (diabetes mellitus não especificado, com complicações circulatórias periféricas), A46 (erisipela) e I83.1 (varizes dos membros inferiores com inflamação).

Desta forma, os elementos de prova indicam que persistiu o quadro incapacitante que determinou a concessão do auxílio-doença, revelando-se indevido o cancelamento do benefício na via administrativa, razão pela qual deve ser restabelecido desde então.

O conjunto probatório indicou a existência de incapacidade laboral quando do cancelamento do benefício, em 30 de abril de 2013, sendo o benefício devido desde então, cumprindo ao INSS pagar à parte autora as respectivas parcelas, descontados os valores recebidos em antecipação de tutela.

O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a constitucionalidade do artigo 100 da Constituição Federal, com a redação que lhe foi dada pela Emenda Constitucional 62/2009 (ADIs 4.357 e 4.425), além de declarar a inconstitucionalidade dos §§ 9.º e 10, da expressão "na data de expedição do precatório" contida no § 2.º e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independentemente de sua natureza" do § 12, também declarou inconstitucional, por arrastamento, o art. 1.º-F da Lei n. 9.494/97, com a redação dada pelo artigo 5.º da Lei n. 11.960/2009, relativamente à sistemática de atualização monetária dos débitos judiciais.

Em outras palavras, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a utilização da TR como índice de atualização monetária dos créditos judiciais sem afastar, no entanto, os juros da caderneta de poupança para a recomposição da mora desses créditos, independentemente de sua natureza, exceto os tributários. Tal interpretação recentemente também foi adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.270.439/PR, Relator Min. Castro Meira, tido por representativo de controvérsia.

Por conseguinte, no tocante à atualização monetária, deve ser restabelecida a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, uma vez que as disposições a ela relativas, constantes do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pelo artigo 5.º da Lei nº 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico.

Assim, a atualização monetária, incidindo a contar do vencimento de cada prestação, deve-se dar pelos índices oficiais, e jurisprudencialmente aceitos, qual seja, o INPC (artigo 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11de agosto de 2006, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp. n.º 1.103.122/PR).

Quanto aos juros de mora, até 29 de junho de 2009 devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 2.322/1987, aplicável, analogicamente, aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte. A partir de 30-06-2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29 de junho de 2009, que alterou o artigo 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/2009, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1.207.197/RS, Relator Ministro Castro Meira, julgado em 18 de maio de 2011).

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, a teor das Súmulas 111 do Superior Tribunal de Justiça e 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, devendo incidir também sobre os valores já recebidos por força de antecipação de tutela, os quais integram a condenação.

Da mesma forma, deve o INSS suportar o pagamento do valor fixado a título de honorários periciais.

A isenção das despesas judiciais, especialmente na condução de Oficiais de Justiça, prevista pela Lei Estadual n° 13.471/2010, foi declarada inconstitucional pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº 70038755864, Órgão Especial, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Arno Werlang, Julgado em 03 de outubto de 2011), de modo que cabe reconhecer-lhe os decorrentes efeitos erga omnes e ex tunc - ressalvada a eventual situação de coisa julgada, onde isenção pelo decisório reconhecida somente pode ser excluída pela pertinente rescisória. Como mera admissibilidade de efeitos, e não nova declaração de inconstitucionalidade, não se aplica a cláusula da reserva de plenário.

De outro lado, não acompanho a compreensão de inconstitucionalidade da isenção de custas para entes públicos, prevista pela mesma Lei Estadual n° 13.471/2010 (admitida na Argüição de Inconstitucionalidade nº 70041334053, Órgão Especial, Tribunal de Justiça do RS, Relator para Acórdão: Des. Eduardo Uhlein, Julgado em 04/06/2012), matéria ainda pendente de decisão na ADI 4584/STF, porque limitada e proporcional a isenção criada, que não afasta parcela representativa das custas e o faz em prol de entes voltados à satisfação social (similarmente admitiu o Supremo Tribunal Federal isenção criada pelo Estado de Minas Gerais em favor de entidades beneficentes de assistência social - ADI 1624, Relator Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, DJU de 08-05-2003) e porque a destinação dos tributos (no caso das custas, taxas, às atividades específicas da Justiça - art. 98, § 2º CF, incluído pela EC nº 45/04) não lhe altera a competência legislativa (e de isenção), como se dá na análoga situação de imposto de renda de servidores estaduais e municipais. Está o INSS, pois, isento das custas processuais, mas obrigado ao pagamento das despesas judiciais, notadamente na condução de Oficiais de Justiça.

No ponto, merece provimento a apelação do INSS.

No tocante à antecipação dos efeitos da tutela, que examino por força da remessa oficial, entendo que deve ser mantida a sentença no ponto, uma vez que presentes os pressupostos legais para o seu deferimento, já que se revela cristalina a verossimilhança do direito da parte autora, como exposto acima, bem como o fundado receio de dano irreparável, consubstanciado na situação vivenciada pelo demandante, que é pessoa doente sem condições de trabalhar.

Para fins de possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos recursos oferecidos pelas partes, nos termos dos fundamentos do voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou havidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do que está declarado.

Em face do que foi dito, voto por dar provimento à apelação da parte autora e dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/08/2015, na seqüência 55, disponibilizada no DE de 05/08/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL.