PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. CONDIÇÕES PESSOAIS. TRF4. 5030050-81.2019.4.04.9999...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5030050-81.2019.4.04.9999/SC

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0300729-75.2017.8.24.0013/SC

RELATOR: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI

APELANTE: MICHELE LUIZ DOS SANTOS

ADVOGADO: ANNE CRISTINE BAUERMANN WERNER (OAB SC036655)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Adoto o relatório da sentença e a seguir complemento:

I - RELATÓRIO

Michele Luiz dos Santos promoveu a presente ação em face de Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e Instituto Nacional do Seguro Social - INSS alegando, em síntese, que a autarquia negou-lhe o benefício por incapacidade apesar de satisfeitos todos os requisitos legais.

Pede a concessão do benefício adequado e a condenação do réu ao pagamento das prestações atrasadas.

Adotado o procedimento invertido, determinou-se a produção de prova pericial (p. 28-30).

Laudo pericial às p. 73-80.

Citada, a parte ré ofereceu resposta, na forma de contestação, na qual defendeu que o benefício concedido administrativamente sobre foi cessado por ausência de saque (p. 87-89).

Houve réplica (p. 99-10)

É o relatório.

A sentença teve o seguinte dispositivo:

III – DISPOSITIVO
Assim, excluo do processo, por falta superveniente do interesse de agir, o pedido de concessão do benefício, e julgo procedente, em parte, o outro pedido para condenar o réu ao pagamento, de uma só vez das prestações vencidas do auxílio doença referentes ao período de 11.7.2017 até 9.4.2018.
O valor da condenação deverá ser corrigido pelo IPCA-E e acrescido de juros equivalentes à remuneração adicional da caderneta de poupança a partir do vencimento de cada parcela mensal, conforme RE n. 870.947/SE, Relator Min. Luiz
Fux, j. em 20.09.2017. Fica ressalvada, contudo, eventual modulação da tese estabelecida naquele julgamento.
Condeno exclusivamente o réu ao pagamento das despesas e de honorários advocatícios que estabeleço em 10% sobre o valor da condenação. Deverá ser observado que o INSS é isento de custas, não das demais despesas processuais.
Sentença não sujeita a reexame necessário (CPC, art. 496, §3º, I).

A parte autora apela, sustentando, em síntese, que deve ser reconhecido seu direito a concessão benefício pleiteado, diante da constatação de incapacidade permanente da recorrente para realização da sua atividade laboral habitual, bem como da dificuldade de inserção no mercado de trabalho em funções mais leves ante a falta de escolaridade e experiência. Requer a reforma parcial da sentença, julgando procedente a pretensão delineada na inicial com a consequente concessão do benefício previdenciário de Auxílio-Doença, sem determinação de cessação automática do benefício.

Com contrarrazões, vieram os autos para julgamento.

É o relatório.

VOTO

No presente caso, cinge-se a controvérsia à capacidade ou não da parte autora para o trabalho.

O autor, nascido em 05/07/1982 (atualmente 37 anos), trabalhadora dos serviços gerais, ensino fundamental incompleto (até 6ª série), esteve em gozo de benefício de auxílio doença de 10/07/2014 até 10/07/2017 (NB 607.085.781-3), conforme evento 2 - OUT7.

A perícia judicial, realizada, em 20/06/2018, pelo Dr. Tabajara Cordeiro Vidal, especialista em Ortopedia e Traumatologia (evento 02 - LAUDOPERIC47), apurou que o autor é portador de doença degenerativa de quadril (CID M16.0), tendo já realizado duas cirurgias de prótese.

Afirmou que a autora possui redução da capacidade laborativa em grau leve, mas isso não a impede de trabalhar. Concluiu, assim, que a autora está apta ao trabalho.

Asseverou que o tratamento consiste em "Não existe incapacidade laboral na autora atualmente. Existe restrição para atividades de carregamento/descarregamento de pesos e cargas desde o solo".

O juízo não está adstrito às conclusões do laudo médico pericial, nos termos do artigo 479 do CPC, podendo discordar, fundamentadamente, das conclusões do perito em razão dos demais elementos probatórios coligidos aos autos.

Logo, tendo a perícia certificado a existência das patologias alegadas pela parte autora, o juízo de incapacidade pode ser determinado pelas regras da experiência do magistrado, consoante preclara disposição do artigo 375 do CPC.

Portanto, ainda que o laudo pericial tenha concluído pela aptidão laboral da autora, é forçoso reconhecer que a confirmação da existência de moléstias degenerativas, corroborada pela documentação clínica juntada aos autos, sobretudo o atestado médico, datado de 20/06/2018, indicando que a autora ‘Apresenta artoplastia total de quadril bilateral, não pode trabalhar em nenhuma atividade que exija caminhar ou permanecer em pé por longos períodos’, associada às condições pessoais da autora, demonstram a efetiva incapacidade para o exercício da atividade profissional.

No que diz respeito à afirmação do perito de que o segurado pode trabalhar, todavia sem nenhuma atividade que exija caminhar ou permanecer de pé, deve ser interpretada com um sentido contextualizado com o tipo de atividade da segurada, com o seu ambiente de trabalho.

No caso dos autos, não se pode exigir que o autor, (que já realizou atividades como como faxineira, auxiliar de cozinha, costureira e auxiliar de serviços gerais), persista desempenhando trabalhos rudes e que exigem esforços incompatíveis com suas patologias que são, como consignado pelo perito, progressivas.

Transcrevo trecho do laudo pericial, para esclarecimentos:

Apresentou AM do Dr. Tiago Peliser de 14/06/2017 e 08/08/2017 CID M16.0 Coxartrose primária bilateral, M16.1 Outras coxartroses primárias. Não há contraindicações a realização de procedimentos cirúrgicos ortopédicos, mas paciente deve estender o uso de anticoagulação profilática, até atingir boa deambulação. No AM do Dr. Adriano de 13/06/2016 consta descrito que a autora possui quadro de artropatia de quadril bilateralmente, além de quadros de dores e cianose em MIE.
Refere que em 10/04/17 fez cirurgia quadril E, com artroplastia total.
Em 09/10/17 fez artoplastia total quadril D.
Refere que ficou de cadeira de rodas por quase 1 ano.
Refere que fez 30 dias de fisioterapia depois da primeira cirurgia, depois não fez mais.
Última consulta com Dr. Adriano Klein conforme AM apresentado em 20/06/18 CID M16.0, ‘Apresenta artoplastia total de quadril bilateral, não pode trabalhar em nenhuma atividade que exija caminhar ou permanecer em pé por longos períodos’.
Refere que não usa medicamentos para a dor atualmente, refere que quase não sente dor, pois, fica sempre sentada ou deitada em sua casa.
Refere que ficou pelo INSS de julho de 2014 até julho de 2017, depois da alta do INSS, foi a prefeitura e cancelou o contrato.

CONCLUSÃO Autora apresenta pós operatório de prótese total de quadril direito e esquerdo.
Não existe nexo com a atividade laboral.
Não existe incapacidade laboral na autora atualmente. Existe restrição para atividades de carregamento/descarregamento de pesos e cargas desde o solo.

Obs. Ficou comprovado que a autora fez o primeiro tratamento cirúrgico de artroplastia total de quadril esquerdo em 10/04/17 e o segundo procedimento cirúrgico de artroplastia total de quadril direito em 09/10/17, consideramos que no momento da alta administrativa em 24/06/17, a autora ainda apresentasse incapacidade para o trabalho. Consideramos que a autora apresentou incapacidade laboral até 10/10/17 pela primeira cirurgia de quadril e até 09/04/18 pela segunda cirurgia.

Dessarte, deve ser restabelecido o auxílio doença em favor da autora (NB 607.085.781-3), a contar do dia seguinte ao que foi cancelado administrativamente (evento 2 - OUT7).

Data de cessação do benefício

O entendimento desta Corte é no sentido de que, em se tratando de benefício de natureza temporária, não há como determinar o seu termo final, já que não se pode prever até quando estará o segurado incapacitado (TRF4, AC 0021056-28.2014.404.9999, Sexta Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 29/01/2015).

É que a cessação do benefício só ocorrerá quando ficar demonstrado pela Autarquia Previdenciária que o segurado recuperou a capacidade laboral, mediante realização de perícia médica (TRF4, AC 0018542-05.2014.404.9999, Sexta Turma, Rel. Juiz Federal Paulo Paim da Silva, D.E. 05/02/2015).

Conforme salientou o Desembargador Federal Celso Kipper, quando do julgamento da Apelação Cível nº 0003073-11.2017.4.04.9999/SC, por esta Turma Regional, mesmo tendo o benefício sido concedido após a edição da Medida Provisória nº 739, de 07/07/2016, que teve seu prazo de vigência encerrado no dia 04/11/2016, não é "possível o estabelecimento de um prazo para sua cessação quando há clara impossibilidade de um prognóstico seguro acerca da total reabilitação da parte autora para o exercício de suas atividades laborativas. Com efeito, é necessária toda a cautela antes de se antecipar uma situação futura que pode não refletir o real estado de saúde do segurado, haja vista que o quadro clínico de cada trabalhador demanda um diagnóstico específico. O tempo de recuperação de cada segurado poderá oscilar sensivelmente dependo das suas condições pessoais, mesmo que se considere segurados portadores de idêntica moléstia e com mesma faixa etária. Tanto é assim que a própria disposição legal prevê que tal prazo seja estipulado sempre que possível, o que não quer dizer, obviamente, em todos os casos".

Assim, havendo impedimento para o trabalho, deve ser concedido auxílio-doença até a melhora do quadro ou eventual reabilitação profissional, não sendo possível, em processo judicial, fixar-se o termo final do benefício ou um período máximo para a cura da moléstia.

Nada impede, todavia, que o INSS convoque a autora para avaliação das condições que ensejaram a concessão do benefício.

Correção monetária

A atualização monetária das prestações vencidas que constituem objeto da condenação será feita:

a) de 05/96 a 08/2006: com base na variação mensal do IGP-DI (artigo 10 da Lei nº 9.711/98, combinado com o artigo 20, §§ 5º e 6º, da Lei nº 8.880/94);

b) a partir de 09/2006: com base na variação mensal do INPC (artigo 41-A da Lei nº 8.213/91, com redação da Lei nº 11.430/06, precedida pela MP nº 316, de 11.08.2006, e artigo 31 da Lei nº 10.741/03).

Juros moratórios

Os juros moratórios, devidos desde a data da citação, serão calculados:

a) até 29/06/2009, inclusive, à taxa de 1% (um por cento) ao mês;

b) a partir de 30/06/2009, mediante a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança (artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, na redação dada pela Lei nº 11.960/2009).

Honorários advocatícios

Os honorários advocatícios, a cargo do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, serão calculados: a) sobre o valor da condenação, observado o enunciado da súmula nº 76, deste Tribunal; b) mediante o emprego dos percentuais mínimos estabelecidos para cada uma das faixas de valores previstas no artigo 85, § 3º, do Código de processo Civil, observado o disposto em seu § 5º.

Saliente-se que:

a) a súmula nº 76, deste Tribunal, assim preconiza:

Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência.

b) observado o enunciado da súmula nº 76, deste Tribunal, eventuais valores pagos pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, a título do mesmo benefício, administrativamente ou por força de antecipação de tutela, devem integrar a base de cálculo da verba honorária.

Honorários recursais

Os honorários recursais estão previstos no artigo 85, § 11, do CPC, que possui a seguinte redação:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

(...)

§ 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento.

No julgamento do Agravo Interno nos Embargos de Divergência em REsp nº 1.539.725, o Superior Tribunal de Justiça estabeleceu os requisitos para que possa ser feita a majoração da verba honorária, em grau de recurso.

Confira-se, a propósito, o seguinte item da ementa do referido acórdão:

5. É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente: a) decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso.

No presente caso, tais requisitos se encontram presentes.

Logo, considerando o trabalho adicional em grau recursal, condeno o INSS ao pagamento de honorários recursais no patamar de 10% (dez por cento) sobre o valor dos honorários fixados na sentença.

Custas processuais

O INSS está isento do pagamento das custas e emolumentos na Justiça Estadual de Santa Catarina, nos termos do § 1º do artigo 33 da LCE 156/97, com redação dada pela LCE 729/2018.

Tutela específica

No que tange à obrigação de implantar benefícios previdenciários, a Terceira Seção deste Tribunal, com base no artigo 461 do anterior Código de Processo Civil, firmou o entendimento expresso no julgado que traz a seguinte ementa:

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. ART. 461 DO CPC. TUTELA ESPECÍFICA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. EFICÁCIA PREPONDERANTEMENTE MANDAMENTAL DO PROVIMENTO. CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO. POSSIBILIDADE. REQUERIMENTO DO SEGURADO. DESNECESSIDADE. 1. Atento à necessidade de aparelhar o processo de mecanismos preordenados à obtenção do resultado prático equivalente à situação jurídica que se verificaria caso o direito material tivesse sido observado espontaneamente pelo "devedor" através da realização da conduta imposta pelo direito material, o legislador, que já havia, na época da edição do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) instituído a tutela específica do direito do "credor" de exigir o cumprimento dos deveres de fazer ou não fazer decorrentes de relação de consumo, inseriu no ordenamento processual positivo, por meio da alteração no art. 461 do Código de Processo Civil operada pela Lei 8.952/94, a tutela específica para o cumprimento dos deveres de fazer ou não fazer decorrentes das relações do direito material que não as de consumo. 2. A adoção da tutela específica pela reforma processual de 1994 do CPC veio para suprir, em parte, a morosidade judicial, na proporção em que busca dar ao cidadão aquilo e somente aquilo que lhe é devido, tirando o direito do plano genérico-abstrato da norma, conferindo-lhe efeitos concretos, com o fito de lhe garantir a mesma conseqüência do que aquela que seria obtida pelo adimplemento voluntário. 3. A sentença que concede um benefício previdenciário (ou assistencial), em regra, compõe-se de uma condenação a implantar o referido benefício e de outra ao pagamento das parcelas atrasadas. No tocante à determinação de implantação do benefício (para o futuro, portanto), a sentença é condenatória mandamental e será efetiva mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo). 4. A respeito do momento a partir do qual se poderá tornar efetiva a sentença, na parte referente à implantação futura do benefício, a natureza preponderantemente mandamental da decisão não implica automaticamente o seu cumprimento imediato, pois há de se ter por referência o sistema processual do Código, não a Lei do Mandado de Segurança, eis que a apelação de sentença concessiva do benefício previdenciário será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo, nos termos do art. 520, caput, primeira parte, do CPC, motivo pelo qual a ausência de previsão de efeito suspensivo ex lege da apelação, em casos tais, traz por conseqüência a impossibilidade, de regra, do cumprimento imediato da sentença. 5. Situação diversa ocorre, entretanto, em segundo grau, visto que o acórdão que concede o benefício previdenciário, que esteja sujeito apenas a recurso especial e/ou recurso extraordinário, enseja o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, ante a ausência, via de regra, de efeito suspensivo daqueles recursos, de acordo com o art. 542, § 2º, do CPC. Tal cumprimento não fica sujeito, pois, ao trânsito em julgado do acórdão, requisito imprescindível apenas para a execução da obrigação de pagar (os valores retroativamente devidos) e, consequentemente, para a expedição de precatório e de requisição de pequeno valor, nos termos dos parágrafos 1º, 1º-A e 3º do art. 100 da Constituição Federal. 6. O cumprimento imediato da tutela específica, diversamente do que ocorre no tocante à antecipação de tutela prevista no art. 273 do CPC, independe de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário, pois aquele é inerente ao pedido de que o réu seja condenado a conceder o benefício previdenciário, e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC. Em suma, a determinação da implantação imediata do benefício contida no acórdão consubstancia, tal como no mandado de segurança, uma ordem (à autarquia previdenciária) e decorre do pedido de tutela específica (ou seja, o de concessão do benefício) contido na petição inicial da ação. 7. Questão de ordem solvida para que, no tocante à obrigação de implantar (para o futuro) o benefício previdenciário, seja determinado o cumprimento imediato do acórdão sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, independentemente de trânsito em julgado e de pedido específico da parte autora. (TRF4, AC 2002.71.00.050349-7, TERCEIRA SEÇÃO, Relator para Acórdão CELSO KIPPER, D.E. 01/10/2007)

Diante da semelhança entre o artigo 497 do atual Código de Processo Civil e a norma do Código de Processo Civil anterior que inspirou o julgado acima referido, o entendimento nele adotado continua a prevalecer.

Em face disso, deverá a autarquia previdenciária proceder à reimplantação do benefício da parte autora, no prazo de 45 dias.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação para determinar a implantação do benefício, e, de ofício, adequar a correção monetária.

Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA LAZZARI, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001713719v6 e do código CRC 44ada0e9.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5030050-81.2019.4.04.9999/SC

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0300729-75.2017.8.24.0013/SC

RELATOR: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI

APELANTE: MICHELE LUIZ DOS SANTOS

ADVOGADO: ANNE CRISTINE BAUERMANN WERNER (OAB SC036655)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. CONDIÇÕES PESSOAIS.

1. A natureza da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliada conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que fatores relevantes - como seu grau de escolaridade, experiência profissional, dentre outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral.

2. Hipótese em que, consideradas as condições pessoais da autora, é devido o auxílio-doença.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação para determinar a implantação do benefício, e, de ofício, adequar a correção monetária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 03 de junho de 2020.

Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA LAZZARI, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001713720v4 e do código CRC 79f0e289.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 27/05/2020 A 03/06/2020

Apelação Cível Nº 5030050-81.2019.4.04.9999/SC

RELATOR: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI

PRESIDENTE: Desembargador Federal CELSO KIPPER

PROCURADOR(A): WALDIR ALVES

APELANTE: MICHELE LUIZ DOS SANTOS

ADVOGADO: ANNE CRISTINE BAUERMANN WERNER (OAB SC036655)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI

Votante: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER

ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 01:40:38.