PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. PERÍODO DE CARÊNCIA. LAUDO PERICIAL. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-D...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao Apelo do INSS e a Remessa Oficial, e tornar definitiva a liminar deferida, por presentes os requisitos ensejadores da tutela de urgência, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de recurso de Apelação e Remessa Oficial, contra a Sentença que decidiu a causa no sentido de:

Nas razões do Apelo do INSS, sustentou que a Sentença deve ser reformada. Preliminarmente, pediu a suspensão da antecipação de tutela. No mérito, a ausência da prova da incapacidade, face a nulidade do laudo pericial por não ter sido realizado por Perito especialista. Sustentou também a ausência de incapacidade total para o trabalho, porque a parte autora conta com apenas 39 (trintae nove) anos de idade, e o laudo pericial aponta que sua incapacidade é parcial e temporária. Requereu o INSS a aplicação integral do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009.

Sem contrarrazões, subiram os autos a essa Corte.

É o relatório.

Controverte-se a existência da incapacidade laborativa e o direito da parte autora a concessão do amparo previdenciário de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez.

O art. 14 do CPC/2015 prevê a irretroatividade da norma processual a situações jurídicas já consolidadas. A partir disso, verifico que a sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, de modo que não é aplicável o art. 496 do CPC/2015, em relação à remessa necessária, em razão da irretroatividade.

De acordo com a decisão do Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial (EREsp 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o INSS só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Não sendo esse o caso dos autos, admito como interposta a remessa necessária.

O auxílio-doença é devido ao segurado que ficar incapacitado, de forma temporária, para o seu trabalho ou para sua atividade habitual.

O benefício da aposentadoria por invalidez, por sua vez, é devido ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Qualquer dos benefícios pleiteados depende, para sua concessão, da comprovação da incapacidade laboral provisória, no caso de auxílio-doença, ou permanente, na aposentadoria por invalidez, bem como, do cumprimento da carência de 12 (doze) contribuições mensais (art. 25, inc. I, da Lei 8.213/91), salvo as exceções legais (art. 26, II, da referida lei).

Assinalo, ainda, que nenhum benefício será devido quando a incapacidade for diagnosticada após a perda da qualidade de segurado, sendo necessário analisar, neste ponto, a data da incapacidade em consonância com o art. 15 ("período de graça") ou art. 24, parágrafo único (restabelecimento da qualidade de segurado) da Lei nº 8.213/91, conforme o caso.

Outrossim, entendo que as alterações introduzidas na Lei nº 8.213/91 pela MP nº 664, de 30 de dezembro de 2014, posteriormente convertida na Lei nº 13.135/2015 não possuem aplicação aos benefícios com DIB anterior à vigência da Lei, em respeito ao princípio constitucional da irretroatividade da lei, expresso no art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal.

Logo, para fins de análise do preenchimento dos requisitos e cálculo da RMI, deve ser considerada a legislação vigente à época da data de início do benefício (DIB).

Passo à análise dos requisitos.

Os pontos controvertidos no caso em tela dizem respeito à comprovação da condição de saúde incapacitante de que, em tese, é acometida a requerente, se sua lesão detém caráter total e permanente, sua condição de segurada e o período de carência.

Diante disso, fez-se necessária a realização de prova técnica, tendo sido, a demandante, submetida a exame pericial, cujas conclusões foram no seguinte sentido:

Compulsando os autos, mais precisamente o laudo pericial acostado em evento 44, verifica-se que a autora é portadora de fibromialgia (M797) e transtorno depressivo (F339), sendo que as primeiras manifestações da doença ocorreram em 2011 (quesitos 1 e 2).

Denota-se, ainda, que a incapacidade da autora iniciou-se em setembro/2011 e a autora não possui condições de exercer uma atividade laborativa que lhe garanta a subsistência, muito menos de ser reabilitada, em razão das suas condições socioculturais e motivacionais, conforme respostas aos quesitos 11 e 18, no entanto, não se deve vincular o pronunciamento jurisdicional as conclusões do Sr. Vistor Oficial, quando outros elementos de prova possibilitam maior conhecimento e convencimento do caso concreto.

Certo é que não existe a possibilidade de cura, mas sim o controle do agravamento das suas doenças (quesito 5). Dessa forma, é imperioso a concessão do auxílio doença desde a data do requerimento administrativo, qual seja, o dia 10/10/2013, pois o laudo médico realizado neste processo atesta que naquela época a autora já estava incapacitada para exercer a sua atividade laborativa.

Isso porque, a parte autora conta com apenas 40 (quarenta ) anos de idade atualmente, em plena faixa etária produtiva, e o laudo pericial aponta que sua incapacidade é parcial e temporária, bem como o perito narrou que a moléstia se encontra estabilizada, não restou demonstrado que a conclusão seja pela incapacidade total e permanente, a denotar a possibilidade de retorno a atividade laborativa para subsistência.

Assim, da detida análise do laudo pericial, conclui-se que a autora encontra-se, atualmente, incapacitada de forma temporária para o exercício de atividade laborativa que lhe provenha o sustento. Merece credibilidade o exame pericial, dada a forma completa e minuciosa da análise do estado incapacitante, seja por exame físico, entrevista com a parte autora, e do cotejo com os exames complementares, sendo que a constatação pericial foi coerente com a atividade profissional desempenhada, o nível de esforço exigido na concretização de suas atividades típicas.

No caso dos autos, o laudo pericial indicou que a parte autora está total e temporariamente incapacitada para o exercício de atividades laborativas, havendo possibilidade de retorno ao trabalho com tratamento adequado, razão pela qual não cabe a concessão de aposentadoria por invalidez, mas apenas de auxílio-doença, conforme determinado pela sentença.

Por conseguinte, cabível o deferimento do beneficio previdenciário de auxilio-doença desde o requerimento administrativo, descabendo a conversão em aposentadoria por invalidez, reformando a Sentença nesse tópico.

Quanto a qualidade de segurado, está devidamente comprovada através da assinatura da sua CTPS em 01/07/2009 para exercer a profissão de empregada doméstica, sendo que houve a rescisão desse contrato em 30/10/2009.

Por sua vez, houve uma nova contratação em 01/02/2010 com baixa em 06/11/2012. Destarte, a autora possuía a qualidade de segurada e já havia cumprido o prazo de carência de 12 contribuições mensais na data do requerimento administrativo, em 10/10/2013.

Dessa forma confirmada a qualidade de segurada e carência na data do inicio da incapacidade.

PERICIA REALIZADA POR MÉDICO NÃO ESPECIALISTA.

Não se pode exigir sempre a participação de especialista na área afeta a cada caso, sob pena de inviabilizar as possibilidades de perícia em cidades de menor porte. Ademais, o perito é profissional de confiança do juízo, que o escolheu e o considerou apto. Outrossim, o laudo emitido, consegue concluir satisfatoriamente sobre os quesitos formulados.

Nesse sentido:

Diante das provas reunidas aos autos, é evidente a plausibilidade do direito invocado, o que confere sólida verossimilhança às alegações da parte autora.

Ademais, o perigo da demora também é óbvio, já que, deixado ao desamparo o requerente, até o julgamento de eventual recurso.

Também há que se destacar que a irreversibilidade do provimento, que no caso em tela é certa, não pode se interpor como óbice intransponível à concessão da tutela de urgência, em especial porque se trata de autor que possui incapacidade para o exercício de sua atividade habitual, estando afastado do labor de subsistência. O amparo previdenciário tem caráter substitutivo dos ganhos que seriam auferidos no labor habitual.

Sendo assim, tomando-se por base um juízo de ponderação entre o interesse público secundário, consistente no resguardo do Erário público em razão de uma improvável reforma da sentença de mérito e, de outro turno, a salvaguarda da dignidade da pessoa humana da autora, pessoa idosa e incapaz para o labor, há que se optar pela preponderância deste segundo direito.

Destarte, com fundamento no artigo 273, do Código de Processo Civil, e do teor da súmula n° 729, do Supremo Tribunal Federal, mantenho a antecipação da tutela deferida no Juízo Monocrático, que fica convertida em tutela de urgência na vigência do novo CPC/2015.

Quanto aos honorários advocatícios, mesmo com a reforma parcial da Sentença, tenho que a sucumbência é mínima da parte autora, e deve ser mantida o comando sentencial, ratificando a verba sucumbencial devida pelo INSS em favor da parte autora, que mostra conformidade com o CPC/73 em vigor na data da publicação da Sentença, Sumula n. 76 do Eg. TRF da 4ª Região e Sumula n. 111 do STJ.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

O INSS é isento do pagamento no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010), isenção esta que não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Os fundamentos para o julgamento do feito trazem nas suas razões de decidir a apreciação dos dispositivos citados, utilizando precedentes jurisprudenciais, elementos jurídicos e de fato que justificam o pronunciamento jurisdicional final. Ademais, nos termos do § 2º do art. 489 do CPC/2015, "A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé". Assim, para possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos recursos oferecidos pelas partes, nos termos em que fundamentado o voto.

Reformada em parte a Sentença, para o efeito de reconhecer somente o direito da parte autora ao recebimento do beneficio previdenciario de auxilio doença durante o período de recuperação da capacidade laborativa, prejudicado o exame do critério de aplicação dos juros e correção monetária a partir da Lei n. 11.960/09.

Diante do exposto, voto por dar parcial provimento ao Apelo do INSS e a Remessa Oficial, e tornar definitiva a liminar deferida, por presentes os requisitos ensejadores da tutela de urgência.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/05/2017, na seqüência 2106, disponibilizada no DE de 02/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO INSS E A REMESSA OFICIAL, E TORNAR DEFINITIVA A LIMINAR DEFERIDA, POR PRESENTES OS REQUISITOS ENSEJADORES DA TUTELA DE URGÊNCIA.