APELAÇÃO CÍVEL Nº 5031196-02.2015.4.04.9999/PR
RELATOR | : | ÉZIO TEIXEIRA |
APELANTE | : | LEONI KRAEMER CERVI |
ADVOGADO | : | GILBERTO VERALDO SCHIAVINI |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. PERÍODO DE CARÊNCIA. LAUDO PERICIAL. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. DATA DO INICIO DA INCAPACIDADE A PARTIR DA DATA DO LAUDO PERICIAL. MANTIDA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.
1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).
2. A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto permanecer ele nessa condição.
3. A incapacidade é verificada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social ou realizado por perito nomeado pelo juízo; o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo do expert, embora não esteja jungido à sua literalidade, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova.
4. A melhor exegese do laudo pericial, aconselha o reconhecimento da incapacidade total e temporária, sendo estabelecida a data do laudo pericial como termo inicial do beneficio de auxilio-doença, conforme parecer do Vistor Oficial, o que é coerente com o fato de a autora ter laborado na condição de empregada de forma concomitante.
5. Mantida a antecipação de tutela, pois presentes os requisitos exigidos para o deferimento da tutela de urgência seja na forma do CPC/73 ou no NCPC/2015.
6. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao Apelo do INSS e a Remessa Oficial, e tornar definitiva a liminar deferida, por presentes os requisitos ensejadores da tutela de urgência, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 17 de maio de 2017.
Ezio Teixeira
Relator
| Documento eletrônico assinado por Ezio Teixeira, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8950629v5 e, se solicitado, do código CRC 79137A0A. | |
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 5031196-02.2015.4.04.9999/PR
RELATOR | : | ÉZIO TEIXEIRA |
APELANTE | : | LEONI KRAEMER CERVI |
ADVOGADO | : | GILBERTO VERALDO SCHIAVINI |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
RELATÓRIO
Cuida-se de recurso de Apelação e Remessa Oficial, contra a Sentença que decidiu a causa no sentido de:
"Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado por LEONI KRAEMER CERVI, nos autos da presente Ação de Concessão de Benefício em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, julgando extinto o processo, com resolução do mérito (art. 269, I, do CPC), para o fim de condenar o requerido ao pagamento do auxílio-doença a contar da incapacidade laboral atestada pelo perito (28.04.2009), e a pagar todas as parcelas vencidas a partir desta data, corrigidas pelos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme fundamentação supra, mediante expedição de RPV.Por sucumbente, condeno o réu, ao pagamento das custas processuais (o INSS quando demandado na Justiça Estadual deve arcar com as custas processuais, nos termos da Súmula nº 20 do TRF-4) e honorários advocatícios ao patrono da parte autora, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação relativa às parcelas vencidas até a prolação desta sentença, conforme art. 20, §3º, do CPC, combinado com a Súmula nº 111 do STJ1.Tratando-se de sentença ilíquida, remetam-se os autos ao TRF-4º Região para reexame necessário da sentença, nos termos do artigo 475, inciso I, do Código de Processo Civil."
Nas razões do Apelo do INSS, sustentou que a Sentença deve ser reformada, julgando-se pela concessão do auxílio-doença a partir da perícia judicial (22/07/2014), baseado nos quesitos 14 e 16 do laudo pericial que instruiu a ação.
Com contrarrazões, subiram os autos a essa Corte.
É o relatório.
VOTO
Controverte-se a existência da incapacidade laborativa e o direito da parte autora a concessão do amparo previdenciário de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez.
REMESSA NECESSÁRIA
O art. 14 do CPC/2015 prevê a irretroatividade da norma processual a situações jurídicas já consolidadas. A partir disso, verifico que a sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, de modo que não é aplicável o art. 496 do CPC/2015, em relação à remessa necessária, em razão da irretroatividade.
De acordo com a decisão do Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial (EREsp 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o INSS só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.
Não sendo esse o caso dos autos, admito como interposta a remessa necessária.
AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ
O auxílio-doença é devido ao segurado que ficar incapacitado, de forma temporária, para o seu trabalho ou para sua atividade habitual.
O benefício da aposentadoria por invalidez, por sua vez, é devido ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.
Qualquer dos benefícios pleiteados depende, para sua concessão, da comprovação da incapacidade laboral provisória, no caso de auxílio-doença, ou permanente, na aposentadoria por invalidez, bem como, do cumprimento da carência de 12 (doze) contribuições mensais (art. 25, inc. I, da Lei 8.213/91), salvo as exceções legais (art. 26, II, da referida lei).
Assinalo, ainda, que nenhum benefício será devido quando a incapacidade for diagnosticada após a perda da qualidade de segurado, sendo necessário analisar, neste ponto, a data da incapacidade em consonância com o art. 15 ("período de graça") ou art. 24, parágrafo único (restabelecimento da qualidade de segurado) da Lei nº 8.213/91, conforme o caso.
Outrossim, entendo que as alterações introduzidas na Lei nº 8.213/91 pela MP nº 664, de 30 de dezembro de 2014, posteriormente convertida na Lei nº 13.135/2015 não possuem aplicação aos benefícios com DIB anterior à vigência da Lei, em respeito ao princípio constitucional da irretroatividade da lei, expresso no art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal.
Logo, para fins de análise do preenchimento dos requisitos e cálculo da RMI, deve ser considerada a legislação vigente à época da data de início do benefício (DIB).
Passo à análise dos requisitos.
DO CASO CONCRETO
Inicialmente, a qualidade de segurado e o preenchimento do período de carência restam atendidos, como se denota do CNIS juntado no Evento 10-OUT2, inclusive recebeu auxilio-doença com término em 30/10/2013.
Os pontos controvertidos no caso em tela dizem respeito à comprovação da condição de saúde incapacitante de que, em tese, é acometida a requerente, se sua lesão detém caráter total e permanente, sua condição de segurada e o período de carência.
Diante disso, fez-se necessária a realização de prova técnica, tendo sido, a demandante, submetida a exame pericial, cujas conclusões foram no seguinte sentido:
Caminhando com esse propósito, sobressai do manancial probatório coligido que a doença acometida pela autora o deixou incapacitada parcial e temporariamente, conforme constatado na perícia médica elaborada nestes autos. Quanto à prova pericial, ressalte-se que, conforme a jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de benefício previdenciário, o julgador firma seu convencimento, de regra, por meio dela. Confira-se:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE. AUSÊNCIA DE PERÍCIA MÉDICA. BAIXA DOS AUTOS À ORIGEM. REABERTURA DE INSTRUÇÃO. REALIZAÇÃO DE LAUDO. 1. Nas ações em que se objetiva a aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o julgador firma seu convencimento, via de regra, com base na prova pericial. 2. Inexistindo prova pericial em caso no qual se faz necessária para a solução do litígio, reabre-se a instrução processual para que se realize o laudo judicial. 3. Sentença anulada para determinar a reabertura da instrução processual e a realização de perícia médica (TRF4ª, AC n.º 0009064-12.2010.404.9999/RS; Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira; DJ de 27/08/2010).
À luz dessas considerações, exsurge das respostas do perito, após a análise dos exames e da avaliação clínica por ele realizada, que a parte autora está incapacitada temporariamente, com um quadro de dores articulares sendo mais acentuada em coluna cervical, lombar com parestesia de membros superiores e inferiores. Sugiro afastamento do trabalho por 01 (um) ano e reavaliação posterior. (Quesito F e G - Evento 43 LAUDPERI1).
Ao responder os quesitos formulados pelas partes, o Sr. Perito concluiu que a requerente atualmente está incapacitada parcial e temporariamente para o exercício de sua atividade habitual ou que lhe garanta subsistência, afirmando que a autora está incapacitada para o trabalho no momento.
Reformo a Sentença quanto a data do inicio da incapacidade, pois a citação do expert no questio c do Evento 43, a data de 28/04/2009, foi realizado de forma equivocada, pois se referente a época de surgimento da doença e não da incapacidade. Para fins previdenciários, deve ser considerado o termo inicial do afastamento do trabalho em razão da doença, e não simplesmente o surgimento da enfermidade sem consequências que impedissem o desempenho do labor de subsistência.
No caso a resposta ao quesito '16' do laudo pericial do Evento 43 soluciona a controvérsia, ao estabelecer a data do exame médico pericial como data da eclosão da incapacidade laborativa. Mesmo que tenha sido titular de beneficio de auxilio-doença em data anterior, por moléstias da mesma natureza, isso não induz ou presumi a permanência do mal incapacitante, ainda mais que manteve vinculo empregatício com a empresa Restaurante Casa do Sabor Ltda - ME de 01/08/2006 a 04/2011, estando garantida a sua subsistência no caso concreto. Dever prevalecer a data fixada pelo Perito Judicial, eis que coerente com a vida laboral da parte autora, o retorno ao trabalho, e a forma categórica que estabeleceu a data do inicio da incapacidade na data do laudo pericial (22/07/2014)
Assim, da detida análise do laudo pericial, conclui-se que a autora encontra-se, atualmente, incapacitada de forma temporária para o exercício de atividade laborativa que lhe provenha o sustento. Merece credibilidade o exame pericial, dada a forma completa e minuciosa da análise do estado incapacitante, seja por exame físico, entrevista com a parte autora, e do cotejo com os exames complementares, sendo que a constatação pericial foi coerente com a atividade profissional desempenhada, o nível de esforço exigido na concretização de suas atividades típicas.
No caso dos autos, o laudo pericial indicou que a parte autora está total e temporariamente incapacitada para o exercício de atividades laborativas, havendo possibilidade de retorno ao trabalho com tratamento adequado, razão pela qual não cabe a concessão de aposentadoria por invalidez, mas apenas de auxílio-doença, conforme determinado pela sentença.
Por conseguinte, cabível o deferimento do beneficio previdenciário de auxilio-doença desde a data do laudo pericial (22/07/2014), vez que se encontrava em período de graça (art. 15 da Lei n. 8.213/91) desde o último beneficio de auxilio-doença que auferiu. Durante o período de recebimento do beneficio por incapacidade, deverá se submeter ao tratamento médico recomendado e a reabilitação profissional se for o caso.
DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA
Diante das provas reunidas aos autos, é evidente a plausibilidade do direito invocado, o que confere sólida verossimilhança às alegações da parte autora.
Ademais, o perigo da demora também é óbvio, já que, deixado ao desamparo o requerente, até o julgamento de eventual recurso.
Também há que se destacar que a irreversibilidade do provimento, que no caso em tela é certa, não pode se interpor como óbice intransponível à concessão da tutela de urgência, em especial porque se trata de autor que possui incapacidade para o exercício de sua atividade habitual, estando afastado do labor de subsistência. O amparo previdenciário tem caráter substitutivo dos ganhos que seriam auferidos no labor habitual.
Sendo assim, tomando-se por base um juízo de ponderação entre o interesse público secundário, consistente no resguardo do Erário público em razão de uma improvável reforma da sentença de mérito e, de outro turno, a salvaguarda da dignidade da pessoa humana da autora, pessoa idosa e incapaz para o labor, há que se optar pela preponderância deste segundo direito.
Destarte, com fundamento no artigo 273, do Código de Processo Civil, e do teor da súmula n° 729, do Supremo Tribunal Federal, mantenho a antecipação da tutela deferida no Juízo Monocrático, que fica convertida em tutela de urgência na vigência do novo CPC/2015.
Quanto aos honorários advocatícios, mesmo com a reforma parcial da Sentença, tenho que a sucumbência é mínima da parte autora, e deve ser mantida o comando sentencial, ratificando a verba sucumbencial devida pelo INSS em favor da parte autora, que mostra conformidade com o CPC/73 em vigor na data da publicação da Sentença, Sumula n. 76 do Eg. TRF da 4ª Região e Sumula n. 111 do STJ.
JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.
CUSTAS PROCESSUAIS
O INSS é isento do pagamento no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010), isenção esta que não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
DO PREQUESTIONAMENTO
Os fundamentos para o julgamento do feito trazem nas suas razões de decidir a apreciação dos dispositivos citados, utilizando precedentes jurisprudenciais, elementos jurídicos e de fato que justificam o pronunciamento jurisdicional final. Ademais, nos termos do § 2º do art. 489 do CPC/2015, "A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé". Assim, para possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos recursos oferecidos pelas partes, nos termos em que fundamentado o voto.
CONCLUSÃO
Reformada em parte a Sentença, para o efeito de reconhecer somente o direito da parte autora ao recebimento do beneficio previdenciario de auxilio doença durante o período de recuperação da capacidade laborativa ou reabilitação profissional, devendo se submeter ao tratamento médico recomendado, prejudicado o exame do critério de aplicação dos juros e correção monetária a partir da Lei n. 11.960/09.
DISPOSITIVO
Diante do exposto, voto por dar provimento ao Apelo do INSS e a Remessa Oficial, e tornar definitiva a liminar deferida, por presentes os requisitos ensejadores da tutela de urgência.
Ezio Teixeira
Relator
| Documento eletrônico assinado por Ezio Teixeira, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8950628v8 e, se solicitado, do código CRC 236E5293. | |
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| Signatário (a): | Ezio Teixeira |
| Data e Hora: | 22/05/2017 14:58 |
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 17/05/2017
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5031196-02.2015.4.04.9999/PR
ORIGEM: PR 00021651420138160076
RELATOR | : | Juiz Federal ÉZIO TEIXEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da Republica Paulo Gilberto Cogo Leivas |
APELANTE | : | LEONI KRAEMER CERVI |
ADVOGADO | : | GILBERTO VERALDO SCHIAVINI |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/05/2017, na seqüência 2102, disponibilizada no DE de 02/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS E A REMESSA OFICIAL, E TORNAR DEFINITIVA A LIMINAR DEFERIDA, POR PRESENTES OS REQUISITOS ENSEJADORES DA TUTELA DE URGÊNCIA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal ÉZIO TEIXEIRA |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal ÉZIO TEIXEIRA |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA | |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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