Apelação Cível Nº 5007529-45.2019.4.04.9999/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: CATARINA ELZA DE ARAUJO
RELATÓRIO
Trata-se de ação ordinária proposta contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a concessão do auxílio-doença, a partir da DER em 01/02/2016, com posterior conversão em aposenadoria por invalidez, a partir da data da efetiva constatação total e permanente da incapacidade.
Sentenciando, em 26/11/2018, o MM. Juízo a quo julgou procedente os pedidos, condenando o INSS a conceder o auxilio-doença desde a DER (01/02/2016), convertido em aposentadoria por invalidez a partir da data do laudo pericial (23/09/2017). Condenou o INSS ao pagamento das custas e despesas processuais, e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação, nos termos da Súmula 111 do STJ.
Apela o INSS, sustentando, em síntese, que a patalogia é antiga, e as limitações são preexistentes ao reingresso tardio, às vésperas de completar 60 anos de idade, depois de mais de 15 anos sem recolhimentos, o que não comprova a sua qualidade de segurada. Aduz, ainda, que a condição de segurada facultativa não demanda esforços físicos exagerados, razão pela qual está apta a exercer outras atividades, sendo indevido o benefício por incapacidade. Por fim, requer a a plicação da Lei 11.960/09.
Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE
Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.
É importante destacar que, para a concessão de tais benefícios, não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.
De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).
Já com relação ao benefício de auxílio-acidente, esse é devido ao filiado quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas permanentes que impliquem a redução da capacidade de exercer a sua ocupação habitual (art. 86 da Lei nº 8.213/91).
São quatro os requisitos necessários à sua concessão: a) a qualidade de segurado; b) a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza; c) a redução permanente da capacidade de trabalho; d) a demonstração do nexo de causalidade entre o acidente e a redução da capacidade.
A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25,I). De outra parte, a concessão de auxílio-acidente, nos termos do art. 26, I, da LBPS, independe de período de carência.
Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado por um determinado prazo.
Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, no mínimo metade do número de contribuições da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 27-A da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se comprovados mais seis meses de atividade laboral.
No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de benefícios por incapacidade, o julgador firma seu convencimento, de regra, por meio da prova pericial.
Assim, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: AC nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª Turma, Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, unânime, juntado aos autos em 05/04/2013 e AC/Reexame necessário nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª Turma, Des. Federal João Batista Pinto Silveira, unânime, untado aos autos em 04/02/2013.
CASO CONCRETO
A autora, nascida em 15/01/1955, exerceu sua última atividade como diarista em 2016.
O laudo pericial, realizado em 23/09/2017, (ev. 47.2) atestou a incapacidade parcial e permanente da requerente para exercer a sua atividade habitual, devido ao quadro de tendinite de ombros com dores na movimentação, ao pegar peso e ao elevar os membros, e concluíu que a mesma está impossibilitada de exercer atividades que requeiram esforço exagerado, pegar peso em excesso, trabalhar em posições forçadas (p.ex. com os membros superiores acima de 90º), e fixou DII, em 2016, baseado nos documentos anexados aos autos.
Ao contrário do alegado pelo INSS, não se trata de doença preexistente ao reingresso ao RGPS, uma vez que a autora verteu contribuições como facultativa de 05/2014 a 02/2016 (ev. 72.24). Logo, quando DII em 01/01/2016, a autora mantinha a qualidade de segurada.
Não obstante a perícia tenha afirmado que a incapacidade é parcial e permanente para as atividades habituais da apelada, considerando a progressão da doença, bem como os fatores de cunho pessoal da requerente, que já se encontra com idade avançada, possuindo hoje 64 anos de idade, e o fato de que vem desempenhando atividade braçal como diarista, torna-se inadmissível a hipótese de reinserção no mercado de trabalho, devendo ser-lhe concedido o benefício de aposentadoria por invalidez.
Nesse sentido, muito bem consignado na sentença monocrática (ev. 77):
Ao sopesar-se o estado físico da segurada, o expert concluiu pela incapacidade parcial e permanenteda autora, para atividades que requeiram esforço, desde de 2016 até os dias atuais.
Algumas considerações importantes do laudo são que: a) a incapacidade da autora a impossibilita de exercer sua atividade habitual; b) a autora pode exercer outras atividades, que não requeiram esforço exagerado; e c) que a doença/lesão da autora não possui cura, mas possui tratamento, sendo a reabilitação de difícil caracterização.
Com isso, evidente a inviabilidade na continuidade da atividadeoutrora exercida.
Quanto a qualidade de segurado, apesar de ser informado na inicial que a autora verteu contribuições mediante carnê pelo período de 05/2015 a 01/2015 e de 05/2015 a 02/2016, em realidade, diante do CNIS (mov. 73.24) e dos carnês juntados aos autos, percebe-se que não ocorreu qualquer interrupção neste período de contribuição, isto é, autora efetivamente verteu contribuições de 05/2014 a 02/2016.
Com isso, tem-se que a autora detinha a qualidade de segurada quando do início da incapacidade para o trabalho, considerando como tal início a data de 01/01/2016.
O INSS, em sua petição de mov. 76.3, afirmou que a autora não pode ser considerada segurada, alegando que elanão está inscrita no Cadastro único para Programas Sociais do Governo Federal, dando a entender que a autora fez contribuições como sendo doméstica sem renda fixa e pertencente à família de baixa renda, caso em que a contribuição seria no percentual de 5% (cinco por cento), nos termos do art. 21, §2º, inciso II, da Lei 8.212/91.
Todavia, a contribuição daautora não foi feita no percentual de 5%, mas de 11%, nos termos do art. 21, §2º, inciso I, da Lei 8.212/91. Logo, sem fundamento a alegação do INSS
Acerca da carência necessária, vê-se que a autora contava com mais de 12 (doze) contribuições quando doinício da incapacidade (01/01/2016).Além disso, não há que se falar em doença pré-existente, eis que o perito concluiu que a período de início da doença/lesão também ocorreu em 2016.
Nesse compasso, faz jus a autora a percepção do benefício de auxílio doença.
No mais, apesar de a incapacidade da autora ser parcial (diante da possiblidade de exercer outra atividade que não exija grande esforço), tendo em vista a sua condição de idosa (atualmente 63 anos), não é razoável submetê-la ao processo de reabilitação profissional.
Assim, diante do contexto em que a autora se encontra, impõe-se a concessão de aposentadoria por invalidez.
Assim, tenho que o magistrado não está adstrito exclusivamente à conclusão do exame oficial, podendo se valer das demais provas carreadas aos autos para formar sua convicção.
Logo, correta a sentença que concedeu o auxilio-doença desde a DER (01/02/2016), convertido em aposentadoria por invalidez a partir da data do laudo pericial (23/09/2017).
CONSECTÁRIOS LEGAIS
Os critérios de correção monetária e juros de mora vinham sendo fixados por esta Turma nos termos das decisões proferidas pelo STF, no RE nº 870.947, DJE de 20/11/2017 (Tema 810), e pelo STJ, no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20/03/2018 (Tema 905).
Todavia, em 24/09/2018, o Relator do RE 870.947/SE, com base no artigo 1.026, §1º, do CPC/2015, c/c o artigo 21,V, do RISTF, excepcionalmente, conferiu efeito suspensivo aos Embargos de Declaração interpostos pelos entes federativos estaduais.
Ressalte-se, no entanto, que a questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa necessária o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O art. 491 do CPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma tem como objetivo favorecer a celeridade e a economia processuais.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei nº 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo.
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre essa possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei nº 11.960/09, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei nº 11.960/09.
TUTELA ESPECIFICA - IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO
Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a Terceira Seção deste Tribunal, buscando dar efetividade ao estabelecido no seu art. 461, que dispunha acerca da tutela específica, firmou o entendimento de que, confirmada a sentença de procedência ou reformada para julgar procedente, o acórdão que concedesse benefício previdenciário e sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, portanto sem efeito suspensivo, ensejava o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, independentemente do trânsito em julgado ou de requerimento específico da parte (TRF4, Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7, 3ª SEÇÃO, Des. Federal Celso Kipper, por maioria, D.E. 01/10/2007, publicação em 02/10/2007). Nesses termos, entendeu o Órgão Julgador que a parte correspondente ao cumprimento de obrigação de fazer ensejava o cumprimento desde logo, enquanto a obrigação de pagar ficaria postergada para a fase executória.
O art. 497 do novo CPC, buscando dar efetividade ao processo dispôs de forma similar à prevista no Código/1973, razão pela qual o entendimento firmado pela Terceira Seção deste Tribunal, no julgamento da Questão de Ordem acima referida, mantém-se íntegro e atual.
Nesses termos, com fulcro no art. 497 do CPC, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais, bem como por se tratar de prazo razoável para que a Autarquia Previdenciária adote as providências necessárias tendentes a efetivar a medida. Saliento, contudo, que o referido prazo inicia-se a contar da intimação desta decisão, independentemente de interposição de embargos de declaração, face à ausência de efeito suspensivo (art. 1.026 CPC).
PREQUESTIONAMENTO
Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.
CONCLUSÃO
Apelação do INSS parcialmente provida para que seja diferido para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei nº 11.960/09.
Determinar a implantação do benefício.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e determinar a implantação do benefício.
Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001241302v38 e do código CRC 8c52f948.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5007529-45.2019.4.04.9999/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: CATARINA ELZA DE ARAUJO
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXILIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS PREENCHIDOS. consectários.
1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade.
2. Na hipótese de incapacidade parcial e definitiva, o benefício a ser concedido é o auxílio-doença. Todavia, se comprovado pela perícia oficial e restante conjunto probatório, bem como pelos fatores de cunho pessoal da parte autora, a inviabilidade de readaptação profissional, deve ser-lhe outorgada a aposentadoria por invalidez.
3. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei nº 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Curitiba, 20 de agosto de 2019.
Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001241303v3 e do código CRC af965f3a.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 20/08/2019
Apelação Cível Nº 5007529-45.2019.4.04.9999/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
PRESIDENTE: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: CATARINA ELZA DE ARAUJO
ADVOGADO: JOÃO LUIZ SPANCERSKI (OAB PR033257)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 20/08/2019, na sequência 110, disponibilizada no DE de 05/08/2019.
Certifico que a Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PARANÁ DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
Votante: Juiz Federal MARCELO MALUCELLI
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 05:33:10.