Apelação Cível Nº 5001934-65.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
APELANTE: MARCIA ROCHA SILVERIO
ADVOGADO: FABIO RICARDO GOLDANI (OAB RS067748)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
MARCIA ROCHA SILVERIO ajuizou ação previdenciária em face do INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL – INSS visando a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez, ou, alternativamente, auxílio-doença, desde o início do tratamento da doença, em 2001.
O juízo “a quo” julgou improcedente o pedido, condenando a parte autora ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios ao procurador do INSS, estes arbitrados em R$ 1.000,00, assim considerado o trabalho realizado em cotejo com a natureza da demanda, com base no artigo 85, §§2° e 8°, do Código de Processo Civil. Suspensa, todavia, a exigibilidade de tais verbas em face da gratuidade judiciária.
Inconformada a parte autora apela. Requer, preliminarmente, a anulação da sentença para a reabertura da fase instrutória, com a realização de nova prova pericial, por médico infectologista e psiquiatra, não apenas para a observância médica dos sintomas da sua doença, como do estigma social que a mesma causa. No mérito, alega que há documentos médicos que comprovam sua incapacidade, bem como que a doença por si autoriza a concessão do benefício, mesmo que não haja sintomas, devido ao grande estigma social que acarreta.
Sem contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Juízo de Admissibilidade do Recurso
Recebo o recurso de apelação, visto que adequado e tempestivo.
Da realização de perícia com médico especialista na área da doença
No que concerne à necessidade de designação de médico especialista, o entendimento desta Corte é no sentido de que, em regra, mesmo que o perito nomeado pelo Juízo não seja expert na área específica de diagnóstico e tratamento da doença em discussão, não haveria de se declarar a nulidade da prova por se tratar de profissional médico e, portanto, com formação adequada à apreciação do caso.
Não se pode exigir sempre a participação de especialista na área afeta a cada caso, sob pena de inviabilizar as possibilidades de perícia em cidades de menor porte.
No caso em apreço, observa-se que foram nomeados dois peritos infectologistas, mas não aceitaram o encargo, razão pela qual o perito nomeado, especialista em clinica geral e medicina do trabalho, aceitou a nomeação e realizou a perícia médica.
Observa-se que, quando da nomeação do perito (Evento 3, PET33) a parte autora não se insurgiu no prazo do art. 465, § 1, do CPC/2015, restando caracterizada a preclusão.
Não se pode olvidar que o perito é profissional de confiança do juízo, que o escolheu e o considerou apto. Outrossim, o laudo emitido, ainda que não convergente com as pretensões da parte autora, consegue concluir satisfatoriamente sobre a matéria discutida, bem como acerca dos quesitos formulados.
Superada a preliminar, passo ao mérito recursal.
Premissas
Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 42, da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 59, da Lei 8.213/91.
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei nº 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se cumpridos mais quatro meses.
No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39, da Lei 8.213/91, in verbis:
Art. 39. Para os segurados especiais, referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, fica garantida a concessão:
I - de aposentadoria por idade ou por invalidez, de auxílio-doença, de auxílio-reclusão ou de pensão, no valor de 1 (um) salário mínimo, desde que comprove o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período, imediatamente anterior ao requerimento do benefício, igual ao número de meses correspondentes à carência do benefício requerido; [...]
Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que existem fatores que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g. faixa etária do requerente, grau de escolaridade).
Por fim, é importante ressaltar que, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade.
Exame do Caso Concreto
No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à verificação da incapacidade da parte autora.
A partir da perícia médica realizada em 27/10/2017 (evento 3, LAUDOPERIC34), por perito de confiança do juízo, Dr. Leandro Porres Lang, especialista em Medicina do Trabalho, é possível obter os seguintes dados:
- enfermidade (CID): portadora do vírus HIV e transtorno afetivo bipolar;
- incapacidade: inexistente;
- início da doença: HIV em 2000 e o transtorno bipolar em 2011;
- idade na data do laudo: 37 anos;
- profissão: desempregada.
O perito, especialista em Medicina do Trabalho, chegou às seguintes conclusões:
Periciada portadora do vírus HIV como diagnóstico em novembro de 2000 e início de tratamento com antirretrovirais em janeiro de 2001. Mantém acompanhamento desde então, tendo apresentado algumas complicações ao longo desde período. Em 2004 foi internada de 12 a 16 de julho por quadro de pneumonia. Tem evolução constante na folha 52 dos Autos de 09/07/2009 em que refere “Diz sempre ter estado sempre bem, assintomática, não teve nenhuma outra internação. Estão presentes nos Autos, sequências de exames de carga viral e de linfócitos CD4 e CD8, de março de 2008 à dezembro de 2011. Os linfócitos CD4 são o principal alvo do vírus HIV. A relação entre a quantidade de cópias do vírus HN, indicada na carga viral, o número de linfócitos do tipo CD4 e sua relação com os linfócitos CD8 nos dão uma idéia do quadro clínico do portador do vírus HIV. Observando esses valores nota-se que em vários momentos ocorreram oscilações nestes níveis. Em 31/03/2008 a carga viral passou a elevar-se, e os níveis de CD4 começaram a cair, tomando-se em 20/07/2009 uma alta carga viral e um baixo valor de CD4. Neste período a doença estava em progressão, entretanto, não necessariamente causando incapacidade, visto que não há relatos de infecções, complicações ou internações neste período, pelo contrário, há relato de que dizia estar assintomática. Já em 21/12/2009 os valores de carga viral baixaram muito ea quantificação do CD4 passou a subir, indicando um bom controle da doença. Em 10/01/2011 apresentava níveis intermediários de carga viral e linfócitos CD4, ainda se considerando bom controle da AIDS. Posteriormente em O5/12/2011 novamente com carga viral elevada e baixo CD4, portanto, em progressão da infecção. Novamente neste período não há referencias de infecções ou complicações agudas, tendo somente um atestado médico de 12/01/2012 que refere apenas o déficit visual decorrente de uveíte. Após esta data não mais temos documentação para aferir quadro clinico, até exames de abril de 2017 quando temos carga viral de 126 cópias em 06/04/2017 (extremamente baixa)e contagem de CD4 em 703 em 07/04/'2017 (normal) indicando que doença está controlada. Em relação á patologia psiquiátrica, refere que sofre desde 2011 de transtorno de humor bipolar, todavia só há atestado de psiquiatra de 26/06/2017 com referência á moléstia em atividade. Está em tratamento e, durante perícia, mostra-se com quadro estável.
7- CONCLUSÃO
Concluo que a periciada apresenta as patologias doença pelo vírus da imunodeficiência humana (ClD 10 B24) e transtorno de humor bipolar (CID 10 F31). Avaliando a documentação apresentada, posso fixar a DlD da patologia B24 em novembro de 2000 e os períodos de incapacidade comprovada de 26a 28/01/2001 e de 12 a 16/07/2004, datas de suas internações pelo quadro inicial de infecção do HIV e por quadro de pneumonia, respectivamente. Após essa data, mesmo com as cargas virais podendo indicar piora do estado clínico, não há comprovação de incapacidade, sendo que a própria periciada relatou em 09/07/2009 que se mantinha sempre assintomática (vide folha 52). Atualmente não há incapacidade causada pelo vírus HIV, que está muito bem controlado com contagens de carga viral muito baixas e linfócitos CD4 em valores normais. A DID para transtorno de humor bipolar fixo no ano de 2011, não podendo se afirmar incapacidade até a data de 26/06/2017 quando há referência de episodio atual misto da doença. Havia incapacidade temporária de 26/06/2017 até a data de hoje (27/10/2017). Ja não mais considero incapacitada por essa moléstia baseado na avaliação pericial.
O juiz, forte nas conclusões da perícia, julgou improcedente o pedido, e contra esta decisão insurge-se a parte autora.
Destaque-se que o perito judicial detém o conhecimento científico necessário ao exame do segurado, ficando ao seu cargo a análise dos exames laboratoriais ou físicos para exarar o seu diagnóstico. A desconsideração do laudo pericial somente se justificaria com base em robusto contexto probatório, constituído por exames que sejam seguramente indicativos da incapacidade para o exercício de atividade laborativa e que coloque, efetivamente, em dúvida a conclusão do expert do juízo.
Embora o julgador não esteja adstrito à perícia judicial, é inquestionável que, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo se houver motivo relevante, uma vez que o perito judicial se encontra em posição equidistante das partes, mostrando-se imparcial e com mais credibilidade. Dessa forma, a prova em sentido contrário ao laudo judicial, para prevalecer, deve ser suficientemente robusta e convincente.
Assim, em que pese a argumentação deduzida no recurso da parte autora, diante das provas técnicas produzidas por peritos de confiança do Juízo, não há como acolher a irresignação.
O fato de a demandante ser portadora do vírus HIV, por si só, não lhe confere o direito à obtenção do benefício por incapacidade postulado, uma vez que se encontra em fase assintomática.
Nesse sentido, a jurisprudência deste Tribunal: TRF4, AC 5071276-37.2017.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 18/07/2018; e TRF4, APELREEX 0016898-56.2016.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relator ARTUR CÉSAR DE SOUZA, D.E. 28/05/2018.
Com efeito, a existência de patologia ou lesão nem sempre significa incapacidade para o trabalho. Doença e incapacidade podem coincidir ou não, dependendo da gravidade da moléstia, das atividades inerentes ao exercício laboral e da sujeição e resposta ao tratamento indicado. Portanto, nem toda enfermidade gera a incapacidade necessária ao deferimento dos benefícios previdenciários postulados.
Quanto ao alegado estigma social, tenho que não há qualquer indício de que tenha ocorrido descriminação em razão da doença, já que a parte autora teve o diagnóstico em 2000 e teve vínculos empregatícios posteriores à doença. Ademais, ao que tudo indica, a situação atual de desemprego da autora, está mais relacionado a fatores socioeconômicos do que a preconceitos por conta da doença que a acomete.
Neste contexto, a sentença de improcedência deve ser mantida, ressaltando que, nada impede que a autora, futuramente, caso haja alteração da condições atuais (tanto no que diz com o surgimento de sintomas e consequente incapacidade, como no que diz com situações de estigma social, a dificultar o acesso ao mercado de trabalho), possa requerer, administrativa ou judicialmente, o benefício.
Honorários advocatícios
Os honorários advocatícios foram fixados em R$ 1.000,00, com a suspensão da respectiva exigibilidade.
Uma vez que a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC), aplica-se a majoração prevista no artigo 85, § 11, desse diploma, observando-se os ditames dos §§ 2º a 6º quanto aos critérios e limites estabelecidos. Assim, majoro a verba honorária em 20% sobre o valor fixado, que passa a ser de R$ 1.200,00, cuja exigibilidade resta suspensa pela A.J.G.
Importa destacar que, eventual discussão acerca dos valores ocasionalmente pagos em sede administrativa, decorrentes de concessão de benefício inacumulável com aquele pleiteado na peça inaugural, não integram a base de cálculo dos honorários advocatícios, objeto do Tema 1.050 do STJ, deverá ser efetuada na fase de cumprimento de sentença, oportunidade em que o juízo de origem deverá observar o que decidido pelo Tribunal Superior.
Conclusão
A sentença resta mantida integralmente.
Majoração dos honorários advocatícios, com a suspensão da exigibilidade, em razão da A.J.G.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da parte autora.
Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001860537v8 e do código CRC d6ea4dbc.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5001934-65.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
APELANTE: MARCIA ROCHA SILVERIO
ADVOGADO: FABIO RICARDO GOLDANI (OAB RS067748)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ . REQUISITOS. hiv assintomático. INCAPACIDADE. inexistência.
1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade. 2. O laudo pericial concluiu pela inexistência de incapacidade laboral. Não se trata ainda de deferimento do benefício por incapacidade laboral, devido ao estigma social, levando-se em conta que não há nos autos elementos que induzam à conclusão de dificuldade de reinserção no mercado de trabalho pelo preconceito social. Ao que parece, as dificuldades estão relacionadas aos problemas socioeconômicos, e não ao estigma da doença, já que a parte autora teve o diagnóstico em 2000 e desenvolveu atividade laboral posteriormente a descoberta da doença. 3. Mantida a sentença de improcedência, devem ser majorados os honorários advocatícios, com a suspensão da exigibilidade, em razão da A.J.G.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 28 de julho de 2020.
Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001860538v7 e do código CRC 2188cada.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 20/07/2020 A 28/07/2020
Apelação Cível Nº 5001934-65.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): RODOLFO MARTINS KRIEGER
APELANTE: MARCIA ROCHA SILVERIO
ADVOGADO: FABIO RICARDO GOLDANI (OAB RS067748)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 20/07/2020, às 00:00, a 28/07/2020, às 14:00, na sequência 292, disponibilizada no DE de 09/07/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 07/08/2020 06:55:39.