PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PRESSUPOSTOS DOS BENEFÍCIOS. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. FILIAÇÃO COM EFEITOS A PARTIR DO RECOLH...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária ajuizada por Heidi Welter contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, visando à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença.

A parte autora faleceu em 25/03/2012, antes da citação do Réu, sobrevindo habilitação do cônjuge viúvo, Elemar Welter.

O Juízo a quo julgou improcedente o pedido, em razão da pré-existência da doença na data de reinício das contribuições, e condenou a autora ao pagamento das despesas processuais e de honorários advocatícios, fixados em R$ 500,00 (quinhentos reais). A exigibilidade desses créditos foi suspensa pela concessão do benefício da Justiça Gratuita.

Irresignado, o sucessor habilitado interpôs apelação, em cujas razões aduz que a segurada-falecida não perdera a sua qualidade de segurada pois continuou exercendo sua atividade de babá - agora não nas residências familiares - mas sim em sua própria residência. Assevera que essa continuidade se traduz em vínculo empregatício (empregada doméstica), de filiação obrigatória ao Regime Geral de Previdência Social.

Argumenta que a data de início da doença pode ter ocorrido dentro do período de graça da segurada

Apresentadas contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o breve relatório.

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se cumpridos mais quatro meses.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

Por fim, é importante ressaltar que, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, por força do art. 145 do CPC, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: AC n.º 2006.71.99.002349-2/RS, Relator Juiz Federal Sebastião Ogê Muniz, DJ de 01/11/2006; AC n.º 2008.71.99.005415-1/RS, Relator Juiz Federal Nicolau Konkel Júnior.

O caso em exame exige o enfrentamento de duas questões alegadas pelo recorrente nas razões de apelação e no curso do processo: a correta data e categoria de filiação ao Regime Geral de Previdência Social (empregada doméstica ou contribuinte individual) e, superado este ponto, a pré-existência da doença que gerou o motivo incapacitante.

Consta que a autora dedicava-se à atividade de babá, cuidando de duas a três crianças em sua própria casa. Aduz, no apelo, que a transferência do local de prestação dos serviços das casas de família para a própria casa da autora não a transformam em contribuinte individual, mas que ela permanecera filiada ao RGPS como empregada doméstica. Ocorre que, se considerada empregada doméstica, a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias seria dos respectivos empregadores.

Com efeito, tais alegações não encontram guarida na legislação e na prova carreada nos autos. Tanto a petição inicial e o recurso de apelação, além dos testemunhos de Roseli Frydryszerki e Raquel Cristina dos Santos Bueno, afirmam que a autora era babá, cuidando de crianças no âmbito de sua residência, para mais de uma família, chegando, eventual e livremente, a receber outras crianças com pagamento por dia, recebendo ajuda de sua filha.

Tal descrição não se alinha com a definição legal do empregado doméstico. A Lei 8.213/1991, in verbis:

Depreende-se desse excerto que a prestação dos serviços no âmbito residencial do empregador doméstico é elemento essencial dessa categoria de filiação obrigatória.

Não obstante, não houve prova contundente de que os serviços de babá eram de natureza contínua. A testemunha Roseli Frydryszerki afirmou que só eventualmente deixava sua filha sob os cuidados da parte autora, pagando-lhe "por dia"; não sabe como as outras mães pagavam a autora. Ademais, também nesse sentido, parece que não havia subordinação jurídica da parte autora com relação às famílias das crianças, pois ela tinha a liberalidade de receber outras crianças em sua casa (com pagamento por dia) e podia contar com ajuda de sua filha, Juliana.

Destarte, a categoria de filiação da parte autora parece ser a de contribuinte individual, isto é, nos termos da Lei 8.213/1991, art. 11, V, "h" a pessoa física que exerce, por conta própria, atividade econômica, com fins lucrativos ou não. Deságua dessa categoria a obrigatoriedade do recolhimento, por iniciativa própria, das contribuições previdenciárias conforme determinado pela Lei 8.212/1991, in verbis:

Em suma, embora conste dos autos prova do exercício de atividade remunerada e que a filiação ao Regime Geral de Previdência Social, para o segurado obrigatório, dá-se de forma automática, tem-se que, para determinadas categorias de segurados, como é o caso do contribuinte individual, a filiação somente passará a gerar efeitos com o efetivo recolhimento das contribuições previdenciárias.

Isso acontece por que a condição de segurado do autônomo não decorre pura e simplesmente do exercício da atividade de autônomo, posto que, nos termos do caput do art. 201 da Constituição Federal, a previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória. Deste modo, firmou-se a tese de que o caráter contributivo é requisito para que o contribuinte individual seja considerado como segurado obrigatório.

Por todo o exposto, tenho que a parte autora reingressou no RGPS, como contribuinte individual, a partir de 01/04/2011 - primeira competência recolhida tempestivamente.

Independe de carência a concessão de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez em casos de neoplasia maligna, conforme disposto na Instrução Normativa INSS/PRES nº 77/2015, in verbis:

No caso em exame, portanto, de acordo com o reconhecido administrativamente pela Autarquia Previdenciária no laudo de fl. 37, a parte autora estava isenta do cumprimento da carência. Assim, para concessão do benefício, deve-se analisar a questão da preexistência da doença que causou a incapacidade em relação ao reinício das contribuições da autora.

A autora não fez prévio requerimento administrativo antes de ajuizar a presente demanda, em 10/11/2011, na Vara Judicial da Comarca de Três de Maio/RS. Todavia, considerando que o juiz somente determinou a citação do INSS em 12/09/2012, a formação da lide ocorreu depois que a segurada já havia falecido e que a Autarquia Previdenciária pôde se pronunciar na esfera administrativa.

Assim, verifico que em 06/03/2012, data de entrada do requerimento administrativo, a parte autora agendou perícia médica para o dia 26/03/2012 às 9h na Agência da Previdência Social Três de Maio/RS (fl. 28). Embora a segurada tenha falecido um dia antes, seu marido, Elemar Welter, compareceu ao exame médico-pericial, sendo que o perito do INSS reconheceu a incapacidade laborativa da segurada falecida e fixou os seguintes parâmetros no laudo de fl. 37: neoplasia maligna da junção retossigmóide (C19); data de início da doença (DID) em 01/01/2011; e data de início da incapacidade (DII) em 23/03/2011.

A conclusão pericial do INSS corrobora a documentação médica acostada pela própria autora nas fls. 13/18. O mais contundente diagnóstico de neoplasia, já em fase de metástase, é o exame realizado em 23/03/2011 (fls. 16/17), que corresponde justamente à data de início da incapacidade fixada pela Autarquia Previdenciária.

Não há elementos nos autos que possam afastar ou modificar esses marcos estabelecidos pelo INSS, já que estes se coadunam com os exames e atestados juntados da parte autora. Nesse norte, adotar-se-á o dia 01/01/2011 como a data de início da doença para fins de verificação da sua pré-existência quando do reinício das contribuições ao Regime Geral.

A segurada autora teve filiação obrigatória ao RGPS como empregada doméstica de 17/06/2005 a 06/06/2007 (CTPS de fls. 8/9 e CNIS de fl. 31). Assim, permaneceu em manutenção da qualidade de segurado, nos termos da Lei 8.213/1991, art. 15, II, combinado com o § 4º do mesmo dispositivo, até 15/08/2008, sendo que a perda da sua filiação ocorreu em 16/08/2008.

Em um resumo do quadro, passados quase 4 anos desde o último vínculo, a autora, já debilitada pela doença, voltou a contribuir, gerando filiação na categoria de contribuinte individual a partir de 01/04/2011(fls. 31 e 50), uma semana depois do diagnóstico de neoplasia, em 23/03/2011 (fls. 16/17).

Nesse contexto, não obstante tratar-se de doença constante do rol do art. 1º da Portaria Interministerial MPAS nº 2.998/2001, que dispensa a carência para a concessão de benefício por incapacidade, restou evidenciado que a autora reingressou no RGPS já incapacitada.

Além disso, a hipótese dos autos não se enquadra em incapacidade decorrente de agravamento de doença, mas, sim, à primeira parte do parágrafo único do art. 59 da LBPS, o qual dispõe que não será devido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral da Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício.

Nesse sentido, julgados deste Tribunal:

Desse modo, não há fundamentos para reforma da sentença.

Mantida a sentença de improcedência, eis que se trata de incapacidade preexistente ao reingresso da autora, como contribuinte individual, ao RGPS.

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/09/2015, na seqüência 67, disponibilizada no DE de 25/08/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.