Apelação Cível Nº 5029001-39.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELANTE: HELENA JARDIM DOS SANTOS
ADVOGADO: EUNICE CRISTIANE GARCIA
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Trata-se de ação previdenciária ajuizada em 12/08/2010 contra o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, postulando a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ou de auxílio-doença, desde a data do primeiro requerimento administrativo (31/05/2010).
No evento3-despadec5 foi concedida tutela provisória.
O juízo a quo, em sentença publicada em 23/01/2018, julgou procedente o pedido, confirmando a tutela antecipada deferida, para determinar que o INSS conceda à autora o benefício de auxílio-doença a partir de 28/05/2010 até que finde o processo de recuperação, mediante reavaliações periódicas e a trabalhos de recuperação e reabilitação, cessando o seu pagamento tão logo essas sejam consideradas exitosas. Condenou a autarquia-ré ao pagamento das diferenças decorrentes da obrigação imposta, permitida a compensação com as parcelas recebidas pela parte a título de antecipação de tutela, e acrescidas de correção monetária e de juros de mora, bem como ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios ao procurador da parte autora, fixados em 10% sobre as parcelas vencidas.
Apelou a parte autora sustentando que está incapacitada de forma total e permanente para as atividades de empregada doméstica que sempre desempenhou e que não será possível a reabilitação, tendo em vista as suas condições pessoais, razão pela qual faz jus à aposentadoria por invalidez. Requer, por fim, a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez e a majoração dos honorários advocatícios.
O INSS opôs embargos de declaração (evento3-embdecl56), que restaram improvidos (evento3-sent57).
Na apelação, o INSS sustentou que é necessária a fixação de data da cessação (DCB) nos benefícios de auxílio-doença, tendo em vista a sua natureza temporária. Declarou que o perito afirmou que haveria possibilidade de melhora em seis meses a partir do laudo pericial, e requereu, caso não se concorde com a fixação da DCB em 28/11/2010 (seis meses a contar data do restabelecimento), que a DCB seja fixada em 120 dias, conforme MP 767/2017.
Com contrarrazões da parte autora, subiram os autos ao Tribunal para julgamento.
No evento8-pet1 a parte demandante comunica que foi aposentada na via administrativa, com data de início em 03/07/2018.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
Os apelos preenchem os requisitos de admissibilidade.
Benefício por incapacidade
Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do artigo 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.
A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão exige-se o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.
Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:
"Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;
VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.
§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.
§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos."
Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Considerando-se a evolução legislativa sobre o tema, o número de contribuições a serem vertidas para essa finalidade obedece, tendo sempre como parâmetro a data de início da incapacidade (DII), à seguinte variação no tempo: (i) até 27/03/2005, quatro contribuições novas antes da DII; (ii) de 28/03/2005 a 19/07/2005, doze contribuições novas antes da DII; (iii) de 20/07/2005 a 07/07/2016, quatro contribuições novas antes da DII; (iv) de 08/07/2016 a 04/11/2016, doze contribuições novas antes da DII; (v) de 05/11/2016 e 05/01/2017, quatro contribuições novas antes da DII; (vi) de 06/01/2017 e 26/06/2017, doze contribuições novas antes da DII; e (vii) a partir de 27/06/2017, seis contribuições novas antes da DII.
É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor delas decorre.
De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).
Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).
No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o julgador firma seu convencimento, de regra, por meio da prova pericial.
Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. RESTABELECIMENTO. INCAPACIDADE LABORATIVA.
1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) a qualidade de segurado do requerente; (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) a superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) o caráter total e permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença). 2. Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio- doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada. (TRF4, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004883-67.2016.404.9999, 6ª Turma, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 04/08/2017)
Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".
Caso concreto
- Incapacidade
A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.
O juiz não está adstrito ao laudo pericial, nos termos do art. 479 do CPC, mas se entender por não acolher as conclusões do perito, à luz dos demais elementos presentes nos autos, deverá indicar os motivos que o levam a entendimento diverso.
Durante a instrução processual foi realizada perícia médica pelo Dr. Evandro Rocchi, especialista em Ortopedia e Traumatologia (evento 3 - laudperi39), em 09/07/2015, cujo laudo técnico explicita e conclui:
a - enfermidade: Espondiloartrose lombar (CID-10 M47);
b- incapacidade: existente;
c- grau da incapacidade: parcial;
d- prognóstico da incapacidade: o perito considera a incapacidade temporária;
e - início da incapacidade: 31/05/2010.
De acordo com o perito:
"Trata-se de periciada feminina, com 65 anos de idade, com quadro de espondiloartrose lombar. lncapaz para a realização de suas atividades laborais, pelo período estimado de seis meses, período no qual deverá realizar o tratamento indicado para o caso (tisioterápico e medicamentoso)."
"Há incapacidade laboral parcial e temporária."
"A incapacidade laboral apresentada pode ser comprovada a partir do dia 12/11/12, através de atestado médico da mesma data apresentado durante a realizaçao da perícia médica"
"Há possibilidade de melhora do quadro álgico incapácitante, desde que realize o tratamento indicado para o caso (fisioterápico e medicamentoso), no período estimado de seis meses."
"Parcialmente incapaz. Temporariamente incapaz. Apresenta impedimento para realizar atividades que demandem esforço físico, carregamento de peso ou a flexão do tronco. Poderá ser readaptada, enquanto realiza o tratamento indicado para o caso, a atividade de porteiro, caixa de supermercado, telefonista, atendente, dentre outras atividades."
Em resposta aos quesitos complementares das partes, declarou o perito (evento3-ofícioC44 e evento3-laudperi50):
"1) Informar se concorda com os atestados médicos (juntados aos autos e ora anexados) que afirmam que a autora encontra-se incapaz desde 31/05/2010.
Resposta: Prejudicado. Não compete ao perito médico concordar ou não com qualquer espécie de documento, sejam eles atestados médicos ou exames de imagem. Contudo, após a análise dos documentos agora apresentados, retifico a data de início da incapacidade laboral para 28/05/10, uma vez que há atestado médico da mesma data relatando a dificuldade laboral verificada durante a realização da perícia médica." (Grifei)
"Considerando que o perito afirma que seriam necessários apenas 06 meses para tratamento e recuperação, requer o INSS que o mesmo explique como ser possível existir incapacidade desde 28/05/10 até o momento, se em 06 meses a autora poderia se recuperar com o tratamento adequado?
Resposta: Não cabe ao perito justificar a existência de incapacidade laboral desde 2010, apenas cabe apontar a referida data, haja vista ter comprovado a parte autora o estado clinico incapacitante a partir da referida data. O fato de apresentar a autora quadro álgico passível de melhora com a realização do tratamento indicado no periodo de seis meses se trata apenas de informação complementar do perito, não podendo o mesmo ser "cobrado" deste perito. Não cabe ao perito justificar a incapacidade, apenas apontá-la e indicar o período de tratamento para o caso, o que fora adequadamente realizado."
Comprovada a incapacidade no caso, passo à análise dos demais requisitos.
- Qualidade de segurado e carência
A qualidade de segurado e a carência mínima são incontestes. A autora estava em período de graça na data inicial da incapacidade, conforme cópia da CTPS (evento3-anexospet4-p.06), razão pela qual considero atendidos estes requisitos.
- Benefício devido
O laudo pericial concluiu que o quadro incapacitante é parcial, não impedindo, em tese, a parte autora do exercício de outras atividades que não exijam esforço físico, carregamento de peso ou flexão do tronco, e sugeriu a reabilitação da autora para as atividades de "porteiro, caixa de supermercado, telefonista, atendente, dentre outras". Tratando-se, porém, de segurada já de avançada idade (69 anos), portadora de doença degenerativa sem cura, e que não obteve durante sua vida laboral, maior grau de formação acadêmico-profissional, a permitir, hoje em dia, que venha a se dedicar a funções que não exijam esforço físico, cabível reconhecer-se o direito à aposentadoria por invalidez, pois são mínimas as chances de recolocação no mercado de trabalho, especialmente em funções burocráticas.
Negar-se o benefício em casos tais equivaleria a condenar a parte autora a voltar a desempenhar as únicas atividades para as quais qualificou-se ao longo de sua vida profissional, agravando cada vez mais seu quadro de saúde.
Cabe aqui destacar, que o próprio INSS reconheceu o direito da autora ao benefício de aposentadoria por invalidez (NB 32/6253880164) na via administrativa, com DIB em 03/07/2018, não havendo falar, no caso, em fixação de termo final.
Assim, o benefício de auxílio-doença deverá ser concedido em favor da parte autora, desde a data do requerimento administrativo (31/05/2010) até 02/07/2018, sendo devida a aposentadoria por invalidez a partir de 03/07/2018, tal como já reconhecido na via administrativa. Cabível a dedução dos valores que tenham sido recebidos administrativamente por conta de implantação de benefício previdenciário a contar da concessão do auxílio-doença.
Honorários advocatícios
Tendo em vista que a sentença foi publicada sob a égide do novo CPC, é aplicável quanto à sucumbência aquele regramento.
O juízo de origem, tendo por aplicáveis as disposições do art. 85, § 2º, do novo CPC, fixou os honorários de sucumbência em 10% sobre o valor das parcelas vencidas.
Conforme as Súmulas n.º 76 deste Tribunal Regional Federal e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça, a verba honorária deve incidir sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (sentença).
Mantida a decisão em grau recursal, impõe-se a majoração dos honorários, por incidência do disposto no §11 do mesmo dispositivo legal.
Assim, os honorários vão fixados em 15% sobre o valor das parcelas vencidas, observado o trabalho adicional realizado em grau recursal.
Conclusão
Apelo da parte autora parcialmente provido, para reconhecer o direito à aposentadoria por invalidez a partir de 03/07/2018, na forma da fundamentação supra.
Apelo do INSS não provido.
Honorários advocatícios majorados nos termos do §11 do artigo 85 do CPC.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo da autora e negar provimento à apelação do INSS.
Documento eletrônico assinado por ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000825855v36 e do código CRC 52a6922a.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5029001-39.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
APELANTE: HELENA JARDIM DOS SANTOS
ADVOGADO: EUNICE CRISTIANE GARCIA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE. CONDIÇÕES PESSOAIS DO SEGURADO.
1. Cabível a implantação do auxílio-doença desde que indevidamente indeferido, frente à constatação de que nesta ocasião o segurado já se encontrava impossibilitado de trabalhar, e a respectiva conversão em aposentadoria por invalidez na data em que constatada a condição definitiva da incapacidade.
2. A circunstância de ter o laudo pericial registrado a possibilidade, em tese, de serem desempenhadas pelo segurado funções laborativas que não exijam esforço físico, carregamento de peso ou flexão do tronco não constitui óbice ao reconhecimento do direito ao benefício de aposentadoria por invalidez quando, por suas condições pessoais, aferidas no caso concreto, em especial a idade e a formação acadêmico-profissional, restar evidente a impossibilidade de reabilitação para atividades que dispensem o uso de força física, como as de natureza burocrática.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo da autora e negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 30 de janeiro de 2019.
Documento eletrônico assinado por ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000825856v5 e do código CRC 546a970c.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 30/01/2019
Apelação Cível Nº 5029001-39.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: HELENA JARDIM DOS SANTOS
ADVOGADO: EUNICE CRISTIANE GARCIA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/01/2019, na sequência 618, disponibilizada no DE de 14/01/2019.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA, DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA AUTORA E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
Votante: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
Votante: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 12:46:44.