PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PARCIAL E DEFINITIVA. CONDIÇÕES PESSOAIS DO SEGURADO. TERMO INICIAL. HONORÁRIOS....

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora e negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação oposta em face de sentença proferida em jun/2016 que julgou procedente o pedido de auxílio-doença convertido em aposentadoria por invalidez, nos seguintes termos:

Apela a parte autora requerendo a reforma da sentença. Sustenta que a data de início da aposentadoria por invalidez deve retroagir à data da entrada do requerimento administrativo, 23/11/2012, presente a incapacidade.

O INSS apela arguindo a prescrição das parcelas vencidas no quinquênio anterior ao que precede o ajuizamento da ação. No mérito, requer a reforma da decisão com a improcedência dos pedidos. Argumenta que o laudo pericial atesta apenas a limitação parcial para as atividades e a doença por si só não acarreta a incapacidade. Postula a aplicação do art. 1º-F da Lei n. 9494/97, com a redação dada pela Lei n. 11.960/09, para efeitos de correção monetária, bem como a isenção de custas.

Com contrarrazões e sem remessa necessária, subiram os autos.

É o relatório.

Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.

No que diz respeito à prescrição, assinalo que, nos pedidos envolvendo prestações periódicas e de trato sucessivo, prescrevem somente as parcelas anteriores ao quinquenio legal, sem prejuízo do fundo do direito, a teor da Súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do parágrafo único do art. 103 da Lei nº 8.213/1991 e alterações.

No caso, não há parcelas prescritas.

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se cumpridos mais quatro meses.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

Por fim, é importante ressaltar que, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: APELAÇÃO CÍVEL Nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª TURMA, Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/04/2013 e APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª TURMA, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 04/02/2013.

Trata-se de segurada, do lar, nascida em 27/04/1950, primeiro grau incompleto, tendo cursado até a 5ª série do primeiro grau.

No caso de benefício por incapacidade, o julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

O laudo pericial, dez/2015, realizado pelo médico Evandro Rocchi, especialista em ortopedia e traumatologia, fls. 56-59, informa que a parte autora apresenta o CID 10, M47 - espondiloartrose cervical grave, espondiloartrose torácica e lombar, com incapacidade para as atividades habituais, parcial e definitivamente.

Em Síntese, o expert informa:

O perito judicial detém o conhecimento científico necessário ao exame do segurado, ficando ao seu cargo a análise dos exames laboratoriais ou físicos para exarar o seu diagnóstico.

A desconsideração do laudo pericial somente se justificaria com base num robusto contexto probatório contraposto à conclusão do perito judicial, constituído por exames que sejam conclusivos acerca da incapacidade para o exercício de atividade laborativa e que efetivamente coloque em dúvida a conclusão do expert do Juízo, o que não é o caso dos autos.

Além disso, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de suas atividades laborais, deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode esquecer de que fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade, assim como outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral.

Em tal sentido, já se manifestou a Terceira Seção desta Corte:

Sopesando esse quadro, infere-se que na hipótese sob exame, restou adequadamente enfrentado o mérito da demanda, motivo pelo qual a conclusão aposta na sentença deve ser ratificada. Por esse motivo, acolho os argumentos nela contidos, integrando-os à motivação ora expendida.

Assim, tenho por caracterizada a incapacidade total e definitiva da parte autora a partir de 03/12/2014, consoante bem assentado na sentença.

Conquanto, compulsando os autos observa-se que a moléstia que acomete a parte autora se manifestou em momento anterior. O laudo pericial atesta que o quadro clinico pode ser comprovado a partir de 04/11/10. Os documentos médicos da época indicam a presença de leve escoliose e pequenos osteóficos na área da coluna. Nos exames de imagem de 2012, verifica-se a evolução da patologia a partir do surgimento de hiperlordose lombar, osteopenia, que no contexto, autorizam o reconhecimento do direito ao auxílio-doença desde o pedido administrativo formulado em 23/11/2012.

Dessa forma, verificada a incapacidade parcial e temporária da parte autora em 23/11/2012, deve ser reformada a sentença, no ponto, para conceder o auxílio-doença à parte autora a contar da data da entrada do requerimento administrativo, 23/11/2012. Mantida a conversão do benefício em aposentadoria por invalidez a partir de 03/12/2014.

Apelação da parte autora parcialmente provida. Improvido o apelo do INSS no tópico.

A controvérsia relativa à sistemática de atualização do passivo do benefício restou superada a partir do julgamento do RE nº 870.947/SE, pelo excelso STF, submetido ao rito da repercussão geral e de cuja ata de julgamento, publicada no DJe de 25-9-2017, emerge a síntese da tese acolhida pelo plenário para o Tema nº 810 daquela Corte.

E nesse particular aspecto, vale anotar ser uníssono o entendimento das turmas do STF no sentido de que possam - devam - as demais instâncias aplicar a tese já firmada, não obstante a ausência de trânsito em julgado da decisão paradigmática. Nesse sentido: RE 1.006.958 AgR-ED-ED, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe de 18-09-2017 e ARE nº 909.527/RS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 30-5-2016. Essa, ademais, a letra do artigo 1.030, inciso I, e do artigo 1.035, § 11, ambos do CPC.

Em face disso, assim como do intrínseco efeito expansivo de decisões desta natureza, deve a sua eficácia incidir ao caso ora sob exame.

Nessa linha, a atualização do débito previdenciário, até o dia 29-6-2009, deverá observar a metodologia constante no Manual para Orientação e Procedimento para os Cálculos da Justiça Federal. E, após essa data, ou seja, a contar de 30-6-2009, coincidente com o início da vigência do artigo 5º da Lei nº 11.960/2009, pelo qual conferida nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, deverá ser utilizada a metodologia ali prevista para os juros de mora; e, a título de correção monetária, será aplicado o IPCA-E.

Convém registrar que a Corte Suprema abordou e solveu a questão da atualização monetária em perfeita sintonia com o que já havia sintetizado em seu Tema nº 96, o qual tratava da atualização da conta objeto de precatórios e requisições de pequeno valor, estabelecendo jurídica isonomia entre essas situações.

Logo, no caso concreto, observar-se-á o estabelecido no artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação que lhe foi dada pelo artigo 5º da Lei nº 11.960/09, consoante bem decidido nos autos. No tocante à correção monetária, a atualização deverá ocorrer mediante aplicação do IPCA-E.

O INSS é isento do pagamento de custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010).

Inexistindo condenação nas custas na sentença, resta prejudicado o apelo da autarquia federal no ponto.

O atual CPC inovou de forma significativa com relação aos honorários advocatícios, buscando valorizar a atuação profissional dos advogados, especialmente pela caracterização como verba de natureza alimentar (§ 14, art. 85, CPC) e do caráter remuneratório aos profissionais da advocacia.

Cabe ainda destacar que o atual diploma processual estabeleceu critérios objetivos para fixar a verba honorária que buscam valorizara advocacia, evitando o arbitramento de honorários em percentual ou valor aviltante que, ao final, poderia acarretar verdadeiro desrespeito à profissão. Ao mesmo tempo, objetiva desestimular os recursos protelatórios pela incidência de majoração da verba em cada instância recursal.

A partir dessas considerações, tenho que os honorários advocatícios devidos à taxa de 10% sobre o valor da condenação até a data da sentença foram adequadamente fixados, pois conforme previsto no art. 85 do novo CPC. Todavia, em face do trabalho adicional após a sentença, com as contrarrazões da parte à apelação do INSS, majoro a verba em 5% nos termos do art. 85, § 11, do CPC.

- Apelação da parte autora parcialmente provida para conceder o auxílio-doença a contar da data da entrada do requerimento, em 23/11/2012, até a conversão do benefício em aposentadoria por invalidez em 03/12/2014, conforme determinado na sentença.

- Desprovida a apelação do INSS.

Frente ao exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora e negar provimento à apelação do INSS.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 12/12/2017, na seqüência 284, disponibilizada no DE de 27/11/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS.