Apelação/Remessa Necessária Nº 5052007-12.2017.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: NORMA LIMAS DE ABREU
RELATÓRIO
O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS interpôs recurso de apelação contra sentença, proferida em 28 de abril de 2017 (Ev. 3, SENT5), que julgou procedente o pedido, para determinar a concessão de auxílio-doença em favor da autora e condenar o INSS ao pagamento das parcelas vencidas desde a data do requerimento administrativo, em 05 de março de 2014.
Sustenta a parte ré, em suas razões de apelação, síntese, ausência de incapacidade da autora para o exercício de suas atividades habituais.
Protocolizou a autora petição postulando o imediato restabelecimento do benefício, cessado administrativamente (Ev. 25).
Com contrarrazões e com remessa necessária, vieram os autos ao Tribunal.
VOTO
Auxílio-doença/Aposentadoria por invalidez
Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.
A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.
Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei nº 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se cumpridos mais quatro meses.
É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.
De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença/auxílio-acidente, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).
Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença) ou a redução permanente da capacidade laboral em razão de acidente de qualquer natureza (auxílio-acidente).
Conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de benefício por incapacidade ou redução da capacidade, o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial. Nesse sentido:
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE. AUSÊNCIA DE PERÍCIA MÉDICA. BAIXA DOS AUTOS À ORIGEM. REABERTURA DE INSTRUÇÃO. REALIZAÇÃO DE LAUDO. 1. Nas ações em que se objetiva a aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o julgador firma seu convencimento, via de regra, com base na prova pericial. 2. Inexistindo prova pericial em caso no qual se faz necessária para a solução do litígio, reabre-se a instrução processual para que se realiza laudo judicial. 3. Sentença anulada para determinar a reabertura da instrução processual e a realização de perícia médica (TRF4ª, AC n.º 0009064-12.2010.404.9999/RS; Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira; DJ de 27/08/2010).
Quanto a isso, José Antônio Savaris leciona que a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado (Direito Processual Previdenciário, 3ª ed., Juruá, 2011, p. 239). Tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: APELAÇÃO CÍVEL Nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª TURMA, Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/04/2013 e APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª TURMA, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 04/02/2013.
CASO CONCRETO
No caso em análise, o conjunto probatório, especialmente a perícia técnica realizada, não autoriza conclusão pela incapacidade atual ou pretérita da parte autora para o exercício de suas atividades habituais.
Anoto que o laudo pericial (Ev. 3, LAUDPERI22) foi elaborado considerando os documentos e os exames complementares juntados aos autos, que não se reveleram suficientes para modificar ou afastar as conclusões do médico perito, o qual afirmou o seguinte:
A autora apresenta uma limitação de 20% do uso do segmento cervical, 20% do segmento lombar e 10% do movimento de ombro. Segundo tabela DPVAT a limitação total do uso de cada um dos segmentos citados e do ombro representam uma perda de 25%. Como autor perdeu 50% (20+20+l0), sua perda foi de 12,5%.
Apta ao trabalho com a limitação descrita. - Grifei.
Além disso, em resposta aos quesitos formulados pelas partes (quesitos 2, 3 e 4 do réu e quesito 9 da autora), o perito foi taxativo ao afirmar a ausência de incapacidade da autora para o trabalho (Ev. 3, LAUDPERI22).
Ressalto que o perito judicial detém o conhecimento científico necessário ao exame do segurado, ficando ao seu cargo a análise dos exames laboratoriais ou físicos para exarar o seu diagnóstico. A desconsideração do laudo pericial somente se justificaria com base num robusto contexto probatório contraposto à conclusão do perito judicial, constituído por exames que sejam conclusivos acerca da incapacidade para o exercício de atividade laborativa e que efetivamente coloque em dúvida a conclusão do expert do Juízo.
Registro, ainda, a impossibilidade de se conceder, no bojo da presente ação, o benefício de auxílio-acidente, uma vez que este pressupõe o preenchimento de quatro requisitos: (a) qualidade de segurado; (b) a superveniência de acidente de qualquer natureza; (c) a redução parcial e definitiva da capacidade para o trabalho habitual e (d) o nexo causal entre o acidente a redução da capacidade.
Dessa forma, consoante consignado no laudo pericial, a redução da capacidade da autora decorre de "discopatia degenerativa cervical e lombar e tendinopatia de ombro". Além disso, registra o laudo que a autora "há 15 anos tem dor nas costas e que gradualmente vem piorando. Há 3 anos teve diagnóstico de ruptura do supra espinhoso" (Ev. 3, LAUDPERI22).
A redução da capacidade da autora, portanto, não possui origem em acidente de qualquer natureza, o que impede a concessão de auxílio-acidente com base na fungibilidade dos benefícios por incapacidade, ante a ausência de requisito legal.
A despeito de o julgador não ficar adstrito à literalidade do laudo técnico, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova, não foram trazidos aos autos documentos médicos aptos a afastar as conclusões periciais, bem como a presunção de legitimidade do laudo pericial administrativo que concluiu pela capacidade para o trabalho.
Ademais, a existência de patologia ou lesão nem sempre significa incapacidade para o trabalho. Doença e incapacidade podem coincidir ou não, dependendo da gravidade da moléstia, das atividades inerentes ao exercício laboral e da sujeição e resposta ao tratamento indicado. Portanto, nem toda enfermidade gera a incapacidade necessária ao deferimento dos benefícios previdenciários postulados.
Cumpre ressaltar que a divergência quanto às conclusões do laudo não implica realização de nova perícia ou complementação do procedimento, uma vez que se verifica que a prova foi suficientemente esclarecedora para o convencimento do Juízo.
Diante desse cenário, a sentença recorrida deve ser reformada, restando prejudicada a petição protocolizada no evento 25.
Valores recebidos por força de antecipação de tutela
A reforma da sentença implica a revogação da antecipação de tutela. Isso não significa, todavia, que a parte autora deva restituir os valores que recebeu a esse título. Explico.
A Terceira Seção desta Corte consolidou o entendimento de que são irrepetíveis as parcelas indevidas de benefícios previdenciários recebidas de boa-fé, em face do seu caráter eminentemente alimentar, como se pode extrair dos seguintes precedentes: AR n. 1998.04.01.086994-6, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. de 23-04-2010; AR n. 2000.04.01.012087-8, Rel. Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus; AR n. 2006.04.00.031006-4, Rel. Des. Federal João Batista Pinto da Silveira; AR n. 2003.04.01.026468-2, Rel. Des. Federal Celso Kipper; AR n. 2003.04.01.015357-4, Rel. Des. Federal Luiz Alberto D"Azevedo Aurvalle e AR n. 2003.04.01.027831-0, Rel. Des. Federal Rômulo Pizzolatti, todos eles julgados na sessão de 07/08/2008.
Não olvido que o STJ firmou posição em sentido contrário, por ocasião do julgamento dos Recursos Especiais nº 1.384.418/SC e nº 1.401.560/MT, este último originário do sistema de recursos repetitivos. Entretanto, cumpre demarcar que o STF, quando instado a se manifestar sobre o tema, tem afirmado a inaplicabilidade do art. 115 da Lei 8.213/91 nas hipóteses de inexistência de má-fé do beneficiário (v.g., AI 820.685-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie; AI 746.442-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia). Não se trata de reconhecer a inconstitucionalidade do dispositivo, mas de afastar a sua aplicação em determinados casos, por considerar que estes não se amoldam à generalidade e à abstração do preceito, o que dispensa a observância da cláusula de reserva de plenário (art. 97 da Constituição Federal).
Um dos precedentes, da relatoria da Ministra Rosa Weber, embora não vinculante, bem sinaliza para a orientação do STF quanto ao tema:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO RECEBIDO POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL. DEVOLUÇÃO. ART. 115 DA LEI 8.213/91. IMPOSSIBILIDADE. BOA-FÉ E CARÁTER ALIMENTAR. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 97 DA CF. RESERVA DE PLENÁRIO: INOCORRÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 22.9.2008. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o benefício previdenciário recebido de boa-fé pelo segurado em virtude de decisão judicial não está sujeito à repetição de indébito, dado o seu caráter alimentar. Na hipótese, não importa declaração de inconstitucionalidade do art. 115 da Lei 8.213/91, o reconhecimento, pelo Tribunal de origem, da impossibilidade de desconto dos valores indevidamente percebidos. Agravo regimental conhecido e não provido. (STF, ARE 734199 AgR, 1ª Turma, rel. Min. Rosa Weber, julgado em 09/09/2014, processo eletrônioco DJe-184 divulg 22/09/2014 public 23/09/2014).
Em julgamento ainda mais recente, a Suprema Corte decidiu na mesma linha, em decisão Plenária:
AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. URP. DEVOLUÇÃO DE PARCELAS RECEBIDAS POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTE ESPECÍFICO DO PLENÁRIO PARA SITUAÇÃO IDÊNTICA. PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ E DA SEGURANÇA JURÍDICA. 1. Quando do julgamento do MS 25.430, o Supremo Tribunal Federal assentou, por 10 votos a 1, que as verbas recebidas em virtude de liminar deferida por este Tribunal não terão que ser devolvidas por ocasião do julgamento final do mandado de segurança, em função dos princípios da boa-fé e da segurança jurídica e tendo em conta expressiva mudança de jurisprudência relativamente à eventual ofensa à coisa julgada de parcela vencimental incorporada à remuneração por força de decisão judicial. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (MS 26125 AgR, Tribunal Pleno, rel. Min. Edson Fachin, julgado em 02/09/2016, acórdão elertrônico DJe-204 divulg 23/09/2016 public 26/00/2016)
Assim, não obstante a Primeira Seção do STJ, nos julgamentos nº 1.384.418/SC e nº 1.401.560/MT, tenha firmado a tese de que, sendo a tutela antecipada provimento de caráter provisório e precário, a sua futura revogação acarretaria a restituição dos valores recebidos, a Terceira Seção deste Regional tem ratificado o entendimento de que é descabida a cobrança de valores recebidos em razão de decisão judicial, na linha da jurisprudência citada do STF. Seguem precedentes:
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. BENEFÍCIO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. RECEBIMENTO INDEVIDO. BOA-FÉ. IMPOSSIBILIDADE DE DEVOLUÇÃO DOS VALORES. 1. Os valores recebidos pelo segurado em razão de antecipação de tutela que posteriormente veio a ser revogada não são sujeitos à restituição, diante do seu caráter alimentar e da inexistência de má-fé. 2. Não importa declaração de inconstitucionalidade do art. 115, da Lei 8.213/91, o reconhecimento da impossibilidade de devolução ou desconto dos valores indevidamente percebidos. A hipótese é de não incidência do dispositivo legal, porque não concretizado o seu suporte fático. Precedentes do STF (ARE 734199, Rel Min. Rosa Weber). (TRF4, AG 5063701-02.2017.4.04.0000, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 04/04/2018)
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. VALORES RECEBIDOS POR FORÇA DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA POSTERIORMENTE REVOGADA. DEVOLUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE 1. Nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o julgador, via de regra, firma sua convicção por meio da prova pericial. 2. Se o laudo pericial é conclusivo no sentido da aptidão do segurado para o trabalho, de sorte que resta induvidosa a possibilidade de exercer suas atividades, deve ser mantida a sentença que julgou improcedente o pedido. 3. É incabível a restituição dos valores recebidos pelo segurado em razão de antecipação de tutela posteriormente revogada, em face do seu caráter alimentar e da inexistência de má-fé. 4. Apelações não providas. (TRF4, AC 0002389-86.2017.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator LUIZ CARLOS CANALLI, D.E. 04/04/2018)
Desse modo, é incabível a devolução dos valores recebidos pelo segurado em virtude de antecipação de tutela.
Honorários advocatícios
Incide na hipótese, a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, pois a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016). Assim, reformada a senteça de procedência, condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 15% sobre o valor atualizado da causa, já considerada a majoração prevista no art. 85, § 11, do CPC.
No entanto, resta suspensa a exigibilidade das referidas verbas, por força da gratuidade de justiça, cumprindo ao credor no prazo assinalado no § 3º do artigo 98 do CPC, comprovar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da benesse.
Prequestionamento
Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.
Conclusão
Sentença reformada; pedido julgado improcedente; ausência de incapacidade, conforme laudo pericial; inversão do ônus da sucumbência.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto por dar provimento à apelação da parte ré e à remessa necessária.
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Apelação/Remessa Necessária Nº 5052007-12.2017.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: NORMA LIMAS DE ABREU
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE NÃO DEMONSTRADA. REFORMA DA SENTENÇA.
1. A desconsideração do laudo pericial somente se justificaria com base num robusto contexto probatório contraposto à conclusão do perito judicial, constituído por exames que sejam conclusivos acerca da incapacidade para o exercício de atividade laborativa e que efetivamente coloque em dúvida a conclusão do expert do Juízo.
2. Não caracterizada a incapacidade laboral do segurado, imprópria a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez em seu favor.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu dar provimento à apelação da parte ré e à remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 17 de julho de 2018.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000528243v4 e do código CRC 9044251e.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 17/07/2018
Apelação/Remessa Necessária Nº 5052007-12.2017.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: NORMA LIMAS DE ABREU
ADVOGADO: LUCRÉCIA DE OLIVEIRA SALAZAR RENCK
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/07/2018, na seqüência 42, disponibilizada no DE de 29/06/2018.
Certifico que a 5ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª Turma , por unanimidade, decidiu dar provimento à apelação da parte ré e à remessa necessária.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal LUCIANE MERLIN CLÈVE KRAVETZ
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