PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. HIV. INCAPACIDADE NÃO COMPROVADA. BENEFÍCIO INDEVIDO. TRF4. 0002407-44.2016.4.04.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação do INSS e à remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por ANGELITA SWAIZER, em 05-10-2012, contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou, subsidiariamente, de auxílio-doença, desde a DER, formulada em 03-08-2012 (fl. 21).

Foi deferida antecipação de tutela em 14-03-2013, para determinar o restabelecimento do auxílio-doença em favor da parte autora (fl. 63), e realizada perícia médica judicial em 12-06-2013 (fls. 91-93).

O juízo a quo, em sentença publicada em 13-11-2015 (fls. 179-181), julgou procedente o pedido para condenar o INSS a implantar em favor da autora a aposentadoria por invalidez desde a DER. Sobre as parcelas vencidas, determinou a incidência de juros de mora e de correção monetária. Condenou a Autarquia ainda ao pagamento das despesas processuais por metade, bem como dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a prolação da sentença.

O INSS interpôs recurso de apelação alegando não ter sido constatada qualquer incapacidade da demandante. Em não sendo este o entendimento, pugna seja deferido o auxílio-doença, ao invés da aposentadoria por invalidez, e que o termo inicial do benefício seja fixado apenas a partir da data do laudo pericial.

Com contrarrazões e por força do reexame necessário, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

Nos termos do artigo 14 do novo CPC, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada".

O intuito do legislador foi salvaguardar os atos já praticados, perfeitos e acabados, aplicando-se a nova lei processual com efeitos prospectivos.

Nesse sentido, quando publicada, a sentença destes autos estava sujeita a reexame obrigatório.

A superveniência dos novos parâmetros para remessa necessária (NCPC, art. 496, § 3º), entretanto, permitiria a interpretação de que houve fato superveniente à remessa, que suprimiu o interesse da Fazenda Pública em ver reexaminadas sentenças que a houvessem condenado ou garantido proveito econômico à outra parte em valores correspondentes a até mil salários mínimos. Inexistindo o interesse, por força da sobrevinda dos novos parâmetros, não haveria condição (interesse) para o conhecimento da remessa.

No entanto, em precedente sucessivamente repetido, o STJ assentou que a lei vigente à época da prolação da decisão recorrida é a que rege o cabimento da remessa oficial (REsp 642.838/SP, rel. Min. Teori Zavascki).

Nesses termos, em atenção ao precedente citado, impõe-se que a possibilidade de conhecimento da remessa necessária das sentenças anteriores à mudança processual observe os parâmetros do CPC de 1973.

No caso dos autos, o valor do proveito econômico, ainda que não registrado na sentença, é desde logo estimável, para efeitos de avaliação quanto ao cabimento da remessa necessária.

Considerando os elementos existentes nos autos, pode-se antever que o valor da renda mensal, multiplicado pelo número de meses da condenação, até a data da sentença, acrescido de correção monetária e de juros de mora nas condições estabelecidas na decisão de primeiro grau, resulta em valor manifestamente superior a sessenta salários-mínimos.

Assim, conheço da remessa oficial.

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão exige-se o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor delas decorre.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

O juiz não está adstrito ao laudo pericial, nos termos do art. 479 do CPC, mas se entender por não acolher as conclusões do perito, à luz dos demais elementos presentes nos autos, deverá indicar os motivos que o levam a entendimento diverso.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica pela Dra. Bárbara de Barros, especialista em infectologia (fls. 91-93), em 12-06-2013, cujo laudo técnico explicita e conclui:

a - enfermidade: Síndrome da Imuno Deficiência Adquirida - HIV (CID 10 Z21);

b- incapacidade: inexistente;

c- grau da incapacidade: prejudicado;

d- prognóstico da incapacidade: prejudicado;

e - início da incapacidade: prejudicado.

De acordo com a expert, a autora, com 36 anos na época da perícia, foi diagnosticada como soropositivo em dezembro de 2009, estando em uso de anti-retrovirais desde então.

Nos dizeres da perita a Síndrome da Imunodeficiência Adquirida (SIDA ou AIDS) é uma doença caracterizada por um conjunto de sinais (aquilo que se pode ver) e sintomas (aquilo que se sente) relacionado ao sistema imunológico (aquilo que nos protege de agentes infecciosos e de tumores) adquirido (não se nasceu com a síndrome). É causada por um vírus conhecido como HIV (sigla em inglês para Vírus da Imunodeficiência Humana). Este vírus atua em vários locais do organismo sendo as células de defesa (leucócitos) as mais atingidas. Devido a esta ação ocorre uma diminuição gradual e contínua destas células e consequentemente das defesas. É esta situação que permite o surgimento das chamadas doenças oportunistas e de alguns tipos específicos de tumores. As doenças e os tumores surgem em razão direta da diminuição das células de defesa, em especial de uma célula chamada de CD4 que é a responsável pelo início da resposta imune e pela mobilização do restante do sistema imune, ou seja, quanto menos células deste tipo houver no organismo mais sujeito a doenças e tumores ele estará. Portanto, a AIDS causa incapacidade decorrente de baixa imunidade. Pacientes com AIDS avançada apresentam diarréia, emagrecimento, anemia severa, entre outros sinais e sintomas. Porém, pacientes em uso dos anti-retrovirais (medicação que combate o vírus) podem recuperar suas defesas e podem viver normalmente. No caso da autora, não há incapacidade relacionada a AIDS.

Acrescentou ainda que a autora não chegou a desenvolver a doença. A autora, no momento, não está incapacitada. Sua imunidade está adequada. Ainda há muito preconceito em relação à AIDS. Nenhum paciente é obrigado a revelar sua doença. O diagnóstico médico pertence ao paciente e não pode ser revelado a ninguém sem o paciente autorizar, nem aos seus familiares. Portanto, ao procurar emprego, pacientes com HIV não podem ser submetidos a exames que revelem sua doença (anti-HIV). Pacientes com HIV/AIDS podem ter uma vida normal. Creio que pacientes com HIV devem receber auxílio para se recolocarem no mercado de trabalho, pois muitos pacientes com HIV entram em depressão após o diagnóstico e não acreditam que possam ter uma vida normal. Creio que o trabalho ajude na auto-estima do paciente e melhore sua qualidade de vida.

O perito judicial é o profissional de confiança do juízo, cujo compromisso é examinar a parte com imparcialidade. Embora o juiz não fique adstrito às conclusões do perito, a prova em sentido contrário ao laudo judicial, para prevalecer, deve ser suficientemente robusta e convincente, o que não ocorreu no presente feito, sendo que os atestados médicos juntados aos autos (documentos ANEXOS PET4, fl. 6 e documento PET14, fls. 6 e 8, constantes no evento 3), não são capazes de infirmar o laudo pericial produzido em juízo.

Assim, não tendo sido comprovada incapacidade para o exercício de atividades laborais, não há direito a benefício por incapacidade.

Nada obsta a que, agravado o quadro, a autora formule novo pedido de concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

Cumpre referir que vinha entendendo que o portador do vírus HIV, mesmo sem sintomatologia da doença, sofre acentuada resistência de grande parte da sociedade, inclusive do meio empresário, e o estigma a que está sujeito é ainda bastante profundo, interferindo sobremaneira nas suas chances de se colocar profissionalmente no mercado de trabalho. Assim, não se poderia exigir do doente portador de HIV a mesma condição para o labor de uma pessoa que não tem o vírus ou que padece de outras espécies de doenças caracterizadas pela condição crônica ou progressiva, tornando possível a outorga de amparo por incapacidade ou benefício assistencial, de forma definitiva.

Todavia, revi minha posição diante de julgados proferidos pela 5ª Turma desta Corte, principalmente diante das razões defendidas pelo Desembargador Federal Roger Raupp Rios, em sessão de julgamento realizada em 14-03-2017, no sentido de que há direito a benefício por incapacidade para pessoa vivendo com HIV, assintomática, se o preconceito e a discriminação, associados a outros fatores, impedirem ou reduzirem o exercício de atividade laboral remunerada, como também ao benefício de prestação continuada, se este conjunto de fatores obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de oportunidades. A mera invocação da assintomatologia de pessoas vivendo com HIV/AIDS é inadequada e insuficiente para fazer concluir necessariamente pelo indeferimento do benefício, assim como da pura menção quanto à existência de processos sociais de estigmatização não decorre imediatamente o direito ao benefício.

A conclusão que se extrai deste julgamento é a de que, estando a doença assintomática, a mera possibilidade de haver estigmatização no seio social não justifica a concessão de benefício por incapacidade, fazendo-se necessária a demonstração em concreto da ocorrência do processo discriminatório.

Quanto à eventual demonstração de que vem enfrentando um processo de estigmatização, a comprometer sua participação na sociedade, também não ocorreu, por qualquer meio, não sendo suficiente, segundo o precedente desta Turma antes referido, mera alegação. É necessário que se produza alguma prova, documental ou testemunhal, ou mesmo que se colham indícios de que a autora esteja sofrendo discriminação diante da doença.

Reformada a sentença, a parte autora deve ser condenada ao pagamento de custas processuais, suspensa a exigibilidade por força da justiça gratuita.

Tendo havido modificação da sucumbência, são aplicáveis as normas do novo CPC.

Em razão da sucumbência, os honorários advocatícios são devidos pela parte autora à taxa de 10% sobre o valor atualizado da causa, observado o benefício da justiça gratuita.

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

À vista do provimento do recurso do INSS e da remessa necessária, alterada a sentença no sentido de reconhecer que a parte autora não possui incapacidade laboral e, portanto, não faz jus à concessão de benefício previdenciário.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação do INSS e à remessa necessária.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 23/05/2018, na seqüência 60, disponibilizada no DE de 03/05/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA NECESSÁRIA.