Apelação Cível Nº 5014890-11.2022.4.04.9999/PR
RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
APELANTE: ADIMIR JOSE RODRIGUES DE SOUZA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de ação de procedimento comum, em que se postula benefício previdenciário por incapacidade, desde a DER (19/01/2018).
Processado o feito, sobreveio sentença de improcedência, cujo dispositivo transcrevo (evento 116):
Ante o exposto, com fundamento no art. 487, I, do CPC, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos deduzidos na inicial.
Presente o princípio da causalidade, condeno o requerente a pagar custas, despesas processuais e honorários de advogado, que fixo em 10% do valor atualizado da causa, por força do art.85, § 2°, do NCPC.
Suspendo a execução de tais verbas pelo prazo de 05 (cinco) anos, em razão de o autor ser beneficiário da Assistência Judiciária Gratuita.
O autor apela (evento 120). Alega que estava em gozo de benefício por incapacidade desde 2007, em decorrência das mesmas doenças diagnosticadas no laudo judicial, as quais foram consideradas incapacitantes, em razão do agravamento. Aponta que a inaptidão para o trabalho está presente há anos, a qual foi constatada como permanente na data do exame judicial. Salienta que, na DER, já estava incapaz, mesmo que parcialmente. Concluiu que não havia perdido a qualidade de segurado na data de início da incapacidade. Ao final, pede a concessão de auxílio-doença, com conversão em aposentadoria por invalidez.
Sem contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE - REQUISITOS
Inicialmente, consigno que, a partir da EC 103/2019, passou-se a denominar a aposentadoria por invalidez como "aposentadoria por incapacidade permanente" e o auxílio-doença como "auxílio por incapacidade temporária". Contudo, ainda não houve alteração na Lei 8.213/91. Diante disso, entendo possível adotar tanto as nomenclaturas novas, como as antigas.
Os benefícios de aposentadoria por invalidez e de auxílio-doença estão previstos nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
§ 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.
§ 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.
(...)
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.
Extraem-se da leitura dos dispositivos acima transcritos os três requisitos para a concessão dos aludidos benefícios por incapacidade: 1) a qualidade de segurado; 2) o cumprimento do período de carência de 12 (doze) contribuições mensais, quando for o caso; 3) a incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença).
No tocante à incapacidade, se for temporária, ainda que total ou parcial, para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, caberá a concessão de auxílio-doença.
O auxílio-doença, posteriormente, será convertido em aposentadoria por invalidez, se sobrevier incapacidade total e permanente, ou em auxílio-acidente, se a incapacidade temporária for extinta e o segurado restar com sequela permanente que reduza sua capacidade laborativa, ou extinto, em razão da cura do segurado.
De outro lado, a aposentadoria por invalidez pressupõe incapacidade total e permanente e restar impossibilitada a reabilitação para o exercício de outra atividade laborativa.
Em ambos os casos, a incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado será averiguada pelo julgador, ao se valer de todos os meios de prova acessíveis e necessários para análise das condições de saúde do requerente, sobretudo o exame médico-pericial, e o benefício terá vigência enquanto essa condição persistir.
Em regra, nas ações objetivando benefícios por incapacidade, o julgador firma a sua convicção com base na perícia médica produzida no curso do processo, uma vez que a inaptidão laboral é questão que demanda conhecimento técnico, na forma do art. 156 do CPC.
Ainda, não obstante a importância da prova técnica, o grau da incapacidade deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar de que fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade e sua qualificação profissional, assim como outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral e efetivação da proteção previdenciária.
Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.
Ademais, é necessário esclarecer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor delas decorre.
CASO CONCRETO
O autor, nascido em 27/02/1969, atualmente com 55 anos de idade, esteve em gozo de benefício por incapacidade temporária, de 11/12/2007 a 20/08/2008, em virtude de outras coxartroses displásicas, e de 18/04/2014 a 27/09/2015, conforme determinado nos autos n. 5002200-65.2014.404.7012, em razão de transtornos de discos lombares e de outros discos intervertebrais com radiculopatia e coxartrose não especificada (evento 101, OUT2 e OUT3).
Em 19/01/2018, requereu a concessão de auxílio-doença, indeferido ante parecer contrário da perícia médica administrativa.
A presente ação foi ajuizada em 23/08/2019.
A controvérsia recursal cinge-se à data do início da incapacidade e à qualidade de segurado na DII.
DATA DE INÍCIO DA INCAPACIDADE LABORATIVA
Do exame pericial realizado por ortopedista, em 23/03/2022, colhem-se as seguintes informações (evento 96):
- enfermidades (CID): M54.4 - lumbago com ciática e M51.1 - transtornos de discos lombares e de outros discos intervertebrais com radiculopatia;
- data de início da doença: "prejudicado";
- incapacidade: total e permanente;
- data de início da incapacidade: "prejudicado". Permanente, a partir de 23/03/2022;
- idade na data do exame: 53 anos;
- profissão: catador de lata reciclável;
- escolaridade: não alfabetizado.
Constou no histórico clínico:
Lombociatalgia e paresia em membros inferiores crônicas, inclusive com perda do esfincter urinário
O exame físico restou assim descrito:
Marcha claudicante
LOMBAR
Tônus muscular preservado e simétrico dos membros inferiores. Lasegue, Lasegue modificado e Kernig positivos a esquerda. Força de membro inferior esquerda com redução significativa, grau 3. Reflexos patelares simétricos e presentes. Dor leve a palpação da musculatura paravertebral.
Flexão lombar levemente restrita. Não há dismetria aparente de membros inferiores.
Ao final, o expert concluiu pela existência de incapacidade total e permanente, sob as seguintes justificativas:
Conclusão: com incapacidade permanente para toda e qualquer atividade
- Justificativa: Autor com paresia importante em membro inferior esquerdo devido a radiculopatia severa local associado a perda de esfincter urinário Provavelmente sofreu de síndrome da cauda equina, patologia grave e extremamente limitante. Não há possibilidade de recuperação, pois a sequela é irreversível
- DII - Data provável de início da incapacidade: Prejudicado
- Data a partir da qual foi possível constatar que a incapacidade era permanente: 23/03/2022
- Justificativa: Data provável da incapacidade é prejudicada pelo motivo do autor com certeza apresentar esse quadro há longo tempo, devido a gravidade e evolução (possivelmente alguns anos), porém não há nenhum exame de imagem recente para definir com exatidão (somente há Ressonância lombar de 2014). Na DER em 19/01/2018, existe a possibilidade de que o autor estivesse incapaz.
O autor alega que estava incapaz para o trabalho, desde a DER (19/01/2018).
Contudo, não há elementos nos autos indicando o início da incapacidade laborativa parcial e/ou temporária.
Com efeito, o autor foi submetido a perícia médica nos autos n. 5002200-65.2014.404.7012, em 10/10/2014, na qual constatou-se a existência de inaptidão temporária para o trabalho, em razão de doença degenerativa em coluna lombar, associada a coxartrose de articulação coxofemoral esquerda, que geravam "dores nas costas, dificuldade para ficar muito tempo em posição ortostática, dificuldade para realizar movimentos repetitivos ou deambular longas distâncias. Dificuldade para carregar carga". Ainda, havia possibilidade de recuperação, "através de tratamento com especialista ortopedista em conjunto com fisioterapeuta". Diante disso, foi concedido auxílio-doença, de 18/06/2014 a 27/09/2015, data em que "retornou ao trabalho de forma continuada", conforme restou consignado no voto condutor do acórdão proferido pela Turma Recursal Suplementar do Paraná.
Assim, considerando que em 2014 a incapacidade era considerada temporária, e que o autor retomou suas atividades laborativas, não é possível inferir que persistiu, desde a DCB (27/09/2015).
Outrossim, não foram juntados quaisquer documentos médicos com data posterior a 2015, sendo apenas apresentado o laudo médico pericial produzido pelo perito do INSS, que constatou que o autor estava capaz para a atividade habitual, em 06/02/2018 (evento 101, OUT2).
Somente na data do exame pericial realizado nestes autos, em 23/03/2022, foi possível averiguar que o autor estava novamente incapaz para o trabalho, de forma total e permanente, em razão do grave quadro clínico, caracterizado pela "paresia importante em membro inferior esquerdo devido a radiculopatia severa local associado a perda de esfincter urinário". Contudo, não há indícios mínimos de quando os sintomas incapacitantes se iniciaram, os quais culminaram com a inaptidão total e permanente constatada pela perícia judicial.
Não obstante a possibilidade de que o autor estivesse incapaz na DER, constata-se que o resultado do exame físico realizado em sede administrativa pelo perito do INSS, em 06/02/2018, era bem distinto do verificado em sede judicial, pois o postulante apresentou "LASEGUE NEGATIVO ANDA SENTA E LEVANTA SEM DIFRICULDADES SEM EDEMAS OU ATROFIAS FORÇA MUSCULAR PRESERVADA" (evento 101). Logo, não havendo elementos a comprovar, de fato, que havia incapacidade, e considerando laudo pericial administrativo, a mera conjectura do perito judicial não é suficiente para concluir pela existência de incapacidade laborativa na DER.
Assim, fica mantida a data de início da incapacidade em 23/03/2022.
Logo, cumpre examinar a qualidade de segurado na DII.
QUALIDADE DE SEGURADO NA DII
Em face de uma eventual cessação no recolhimento das contribuições previdenciárias, a Lei n. 8.213/91, em seu art. 15, prevê um período de graça, que pode ser estendido em algumas situações:
Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;
VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.
§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.
§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.
Sobre a comprovação do desemprego estritamente por meio de registro no Ministério do Trabalho e da Previdência Social, vale destacar que o STJ pacificou o entendimento no sentido de que o referido registro não deve ser tido como o único meio de prova da condição de desempregado, especialmente considerando que, em âmbito judicial, prevalece o livre convencimento motivado do Juiz e não o sistema de tarifação legal de provas.
Na mesma linha, a Súmula 27 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, admitindo outros meios de prova, até mesmo a oral:
Súmula 27 - A ausência de registro em órgão do Ministério do Trabalho não impede a comprovação do desemprego por outros meios admitidos em Direito.
Cumpre registrar que a proteção previdenciária, inclusive no que concerne à prorrogação do período de graça, é voltada ao trabalhador em situação de desemprego involuntário, em conformidade com o disposto no artigo 201, III, da Constituição Federal, e no artigo 1º da Lei 8.213/1991, verbis:
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (...)
III - proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário;
Art. 1º. A Previdência Social, mediante contribuição, tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, desemprego involuntário, idade avançada, tempo de serviço, encargos familiares e prisão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente.
Estampa a jurisprudência desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. MANUTENÇÃO. INCAPACIDADE LABORAL. PROVA. 1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios previdenciários por incapacidade: 1) a qualidade de segurado; 2) o cumprimento do período de carência, salvo nos casos excepcionados por lei; 3) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença). 2. A proteção previdenciária, no que se refere à prorrogação do período de graça, é destinada ao trabalhador em situação de desemprego involuntário, como preceituam o artigo 201, III, da Constituição Federal e o artigo 1º da Lei 8.213/1991. Verificado que a rescisão do último vínculo empregatício se deu por iniciativa do empregador, incide a hipótese de prorrogação do período de graça. Precedentes. 3. Comprovadas a incapacidade para o exercício de atividade laboral e a qualidade de segurado na data de início da incapacidade, o segurado faz jus à concessão do benefício. (TRF4 5028132-42.2019.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator para Acórdão MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, juntado aos autos em 29/04/2021)
Pois bem.
Em consulta ao extrato do CNIS (evento 101, OUT3), verifica-se que, após o último auxílio-doença, cessado em 27/09/2015, retomou as contribuições como empregado, de 28/09/2015 a 31/10/2016, e de 01/02/2019 a 07/2019. Embora tenha declarado ao perito judicial que trabalhava como catador de latas para reciclagem por 2 anos, não efetuava recolhimentos à Previdência Social.
Logo, mesmo considerando o período de graça de 24 meses (art. 15, II, e § 2º da Lei n. 8.213/91), na data de início da incapacidade, em 23/03/2022, o requerente não possuía mais qualidade de segurado.
Portanto, houve a perda da qualidade de segurada na DII, motivo pelo qual o demandante não faz jus ao benefício por incapacidade.
Desse modo, a sentença de improcedência deve ser mantida.
Desprovido o apelo.
CONSECTÁRIOS DA SUCUMBÊNCIA
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
A partir da jurisprudência do STJ (em especial do AgInt nos EREsp 1539725/DF, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, Segunda Seção, julgado em 09/08/2017, DJe 19/10/2017), para que haja a majoração dos honorários em decorrência da sucumbência recursal, é preciso o preenchimento dos seguintes requisitos simultaneamente: (a) sentença publicada a partir de 18/03/2016 (após a vigência do CPC/2015); (b) recurso não conhecido integralmente ou improvido; (c) existência de condenação da parte recorrente no primeiro grau; e (d) não ter ocorrido a prévia fixação dos honorários advocatícios nos limites máximos previstos nos §§2º e 3º do artigo 85 do CPC (impossibilidade de extrapolação). Acrescente-se a isso que a majoração independe da apresentação de contrarrazões.
Na espécie, diante do não acolhimento do apelo, impõe-se a majoração dos honorários advocatícios de 10% sobre a base de cálculo fixada na sentença para 15% sobre a mesma base de cálculo, com base no artigo 85, §11, do CPC, suspensa a exigibilidade em razão da gratuidade da justiça.
PREQUESTIONAMENTO
Objetivando possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e/ou legais suscitadas, conquanto não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto.
CONCLUSÃO
Apelação da parte autora desprovida e majorados os honorários sucumbenciais.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004529958v8 e do código CRC 949d9e71.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5014890-11.2022.4.04.9999/PR
RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
APELANTE: ADIMIR JOSE RODRIGUES DE SOUZA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. auxílio-doença. aposentadoria por invalidez. data de início da incapacidade. qualidade de segurada na dii não comprovada honorários advocatícios. majoração.
1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).
2. Comprovada a incapacidade total e permanente na data do exame médico pericial judicial. Não foram juntados quaisquer documentos médicos com data posterior à última DCB, sendo apenas apresentado o laudo médico pericial produzido pelo perito do INSS, que constatou que o autor estava capaz para a atividade habitual na DER. Somente na data do exame pericial realizado nos autos foi possível averiguar que o autor estava novamente incapaz para o trabalho, de forma total e permanente, em razão do grave quadro clínico. Contudo, não há indícios mínimos de quando os sintomas incapacitantes se iniciaram, motivo pela qual permanece a DII fixada no laudo judicial.
3. Mesmo considerando o período de graça de 24 meses (art. 15, II, e § 2º da Lei n. 8.213/91), na data de início da incapacidade, o requerente não possuía mais qualidade de segurado.
4. Diante do não acolhimento do apelo, impõe-se a majoração dos honorários advocatícios, com base no artigo 85, §11, do CPC, suspensa a exigibilidade em razão da gratuidade da justiça.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 10ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Curitiba, 09 de julho de 2024.
Documento eletrônico assinado por CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004529959v3 e do código CRC a60081ae.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 02/07/2024 A 09/07/2024
Apelação Cível Nº 5014890-11.2022.4.04.9999/PR
RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
PRESIDENTE: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
PROCURADOR(A): JANUÁRIO PALUDO
APELANTE: ADIMIR JOSE RODRIGUES DE SOUZA
ADVOGADO(A): RAFAELLA DALLA VALLE MARCON (OAB PR082608)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 02/07/2024, às 00:00, a 09/07/2024, às 16:00, na sequência 622, disponibilizada no DE de 21/06/2024.
Certifico que a 10ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 10ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
Votante: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
SUZANA ROESSING
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 18/07/2024 04:17:17.