Apelação Cível Nº 5011793-42.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
APELANTE: SEBASTIAO ALDORI DOS SANTOS
ADVOGADO: CRISTINA DIAS FERREIRA (OAB RS076951)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
SEBASTIAO ALDORI DOS SANTOS ajuizou ação ordinária em 15/08/2012, objetivando a concessão do benefício auxílio-doença/aposentadoria por invalidez, com pedido de antecipação de tutela.
Deferida a antecipação de tutela em 22/01/2013 (Evento 3 – CARTA PREC/ORDEM27, p. 26).
Sobreveio sentença, proferida em 25/01/2018, que julgou parcialmente procedente o pedido,nos seguintes termos:
a) DETERMINAR que o requerido conceda à parte autora o benefício de auxílio-doença, a contar da data da perícia, 06/06/2016, fixando como termo final a data de 06/12/2016.
b) CONDENAR o réu ao pagamento das parcelas devidas, nos termos da fundamentação acima delineada. Os valores em atraso deverão ser corrigidos monetariamente pelo INPC, desde a data em que cada parcela deixou de ser paga, e acrescidos de juros de mora de 0,5% ao mês, a contar da citação, conforme entendimento da Súmula n° 204 do STJ, ressalvado os pagamentos eventualmente já realizados no período em sede de antecipação de tutela, e observada a deflação.
b) REVOGAR a antecipação de tutela concedida às fls. 41/42.
O INSS não é isento de custas quando demandado na Justiça Estadual, nos termos da Súmula 20 do TRF4. Assim, diante da sucumbência parcial da autarquia, condeno o INSS ao pagamento de 60% das custas processuais, por metade, bem como ao pagamento de honorários advocatícios ao patrono da parte adversa, os quais fixo em 10% sobre o valor das parcelas vencidas (incluindo as parcelas de antecipação de tutela), a teor da Súmula 111 do STJ e Súmula 76 do TRF4.
A parte autora arcará com 40% das custas processuaise honorários ao procurador da parte contrária, que fixo em 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos acima referidos. Suspensa a exigibilidade, no entanto, em razão da AJG concedida.
Dispensado o reexame necessário.
A parte autora, em suas razões, sustenta, em síntese, não estar obrigada à realização de cirurgia e afirma fazer jus aos benefícios de auxílio-doença acidentário ou auxílio-acidente.
Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Juízo de Admissibilidade do Recurso
Recebo o recurso de apelação, visto que adequado e tempestivo.
Premissas
Os benefícios de AUXÍLIO-DOENÇA e de APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, são regulados pelos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, respectivamente.
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39, da Lei 8.213/91, in verbis:
Art. 39. Para os segurados especiais, referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, fica garantida a concessão:
I - de aposentadoria por idade ou por invalidez, de auxílio-doença, de auxílio-reclusão ou de pensão, no valor de 1 (um) salário mínimo, desde que comprove o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período, imediatamente anterior ao requerimento do benefício, igual ao número de meses correspondentes à carência do benefício requerido; [...]
Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que existem fatores que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g. faixa etária do requerente, grau de escolaridade).
Exame do Caso Concreto
Tendo em conta que não há nos autos qualquer notícia a respeito de acidente de qualquer natureza sofrido pela parte autora, não há falar em auxílio-acidente.
A partir da perícia médica realizada em 06/06/2016 (Evento 3 – CARTA PREC/ORDEM27, pp. 48-52) e laudo complementar (Evento 3 – CARTA PREC/ORDEM27, p. 60) por perito de confiança do juízo, Dr. André Airton Bender, CREMERS 17970, é possível obter os seguintes dados:
- enfermidade: Calos e calosidades – CID 10 – L84;
- incapacidade: parcial e temporária;
- prognóstico da incapacidade: sugere avaliação em 180 dias, a contar da data do laudo pericial;
- idade na data do laudo: 55 anos;
- profissão: Agricultor;
- escolaridade: Primeiro Grau incompleto.
Segundo o perito, não há documentos médicos que permitam asseverar inequivocamente a data do início da incapacidade.
É cediço que em se tratando de benefício por incapacidade, o julgador firma a sua convicção, em regra, por meio da prova pericial. No entanto, a despeito de não ficar adstrito à literalidade do laudo técnico, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova, não foram trazidos aos autos documentos médicos aptos a afastar as conclusões periciais.
Observa-se que o laudo técnico concluiu pela incapacidade temporária em face da possibilidade de recuperação através de tratamento cirúrgico. No entanto, o segurado não está obrigado a se submeter a tal procedimento, por força do caput do art. 101 da Lei 8.213/91. Assim, a possibilidade de cirurgia não constitui óbice à concessão de aposentadoria por invalidez, sobretudo porque, porque a parte autora poderá ser convocada a qualquer momento para avaliação médica (art. 43, §4º, c/c art. 47, ambos da Lei de Benefícios).
Destarte, entendo que o demandante faz jus à aposentadoria por invalidez desde a data do laudo pericial (06/06//2016).
Compensação de prestações inacumuláveis
Cumpre ressaltar que devem ser abatidos das prestações devidas na presente demanda os valores eventualmente já adimplidos pelo INSS a título de benefício inacumulável no mesmo período, seja administrativamente ou em razão de antecipação de tutela.
Consectários. Juros moratórios e correção monetária.
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
O enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/2009, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que após o julgamento do RE 870.947/SE (Tema 810), pelo STF, em 20/9/2017, determinando a aplicação do IPCA-E para fins de correção monetária dos débitos da Fazenda Pública, e os juros moratórios nos termos do artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com redação dada pela Lei 11.960/2009, recentemente, o Ministro Luiz Fux proferiu decisão no RE 870.947, deferindo efeito suspensivo a embargos de declaração opostos pelos entes federativos estaduais, a fim de obstar a imediata aplicação do acórdão.
Igualmente, quanto ao Tema 905 julgado pelo e. Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.495.146/MG, REsp 1.492.221/PR, REsp 1.495.144/RS, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22/2/2018), onde restou assentado que as condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o artigo 41-A na Lei 8.213/1991, e os juros de mora segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com redação dada pela Lei 11.960/2009), a Vice-Presidência do egrégio STJ, em exame de admissibilidade de recurso extraordinário no REsp 1.492.221/PR, proferiu decisão, publicada no DJe de 8/10/2018, atribuindo "efeito suspensivo até a publicação do acórdão a ser proferido pelo Supremo Tribunal Federal nos embargos de declaração opostos no RE 870.947/SE (Tema 810/STF)".
Com estes contornos, e a fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF e STJ sobre os temas (810 e 905), a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.
Ônus de sucumbência
Mantida a condenação da autarquia ao pagamento dos ônus sucumbenciais, nos termos em que estabelecidos na sentença, exceto quanto às custas processuais.
Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul e uma vez que a presente demanda foi ajuizada antes de 15/06/2015, aplica-se o disposto no art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS. Assim, o INSS está isento do pagamento de custas, mas obrigado ao pagamento de eventuais despesas processuais.
Implantação do benefício
Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.]. Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.
Conclusão
Reforma-se a sentença para a) reconhecer o direito do segurado ao benefício de aposentadoria por invalidez; b) de ofício, diferir para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009 e isentar a autarquia do pagamento das custas processuais.
Determinada a implantação do benefício.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora.
Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001060953v8 e do código CRC e7d302a2.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5011793-42.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
APELANTE: SEBASTIAO ALDORI DOS SANTOS
ADVOGADO: CRISTINA DIAS FERREIRA (OAB RS076951)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. auxílio-doença. aposentadoria por invalidez. AUXÍLIO-ACIDENTE. requisitos. laudo TÉCNICO. incapacidade. REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. NÃO OBRIGATORIEDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. LEI 11.960/2009. DIFERIMENTO PARA A FASE DE EXECUÇÃO. CUSTAS PROCESSUAIS. isenção de ofício. Implantação do benefício.
1. São quatro são os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade. 2. Na hipótese, tendo em conta que não há nos autos qualquer notícia a respeito de acidente de qualquer natureza sofrido pela parte autora, não há falar em auxílio-acidente. 3. A incapacidade laboral é comprovada através de exame médico-pericial e o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo técnico. 4. Nos termos do art. 101, da Lei 8.213/91, o segurado não está obrigado a se submeter a tratamento cirúrgico, razão pela qual é possível o reconhecimento do caráter permanente da incapacidade para a atividade habitual. 5. A definição dos índices de correção monetária e juros de mora deve ser diferida para a fase de cumprimento da sentença, aplicando-se inicialmente a Lei 11.960/09. 6. Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, o INSS está isento do pagamento de custas, mas obrigado ao pagamento de eventuais despesas processuais, consoante o disposto no art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 2010. 7. Reconhecido o direito ao benefício, deverá ser determinada sua imediata implantação, independentemente de requerimento expresso da parte autora, conforme entendimento consolidado pela Terceira Seção deste Tribunal.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 21 de maio de 2019.
Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001060954v3 e do código CRC eb9e6182.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 21/05/2019
Apelação Cível Nº 5011793-42.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
PRESIDENTE: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
APELANTE: SEBASTIAO ALDORI DOS SANTOS
ADVOGADO: CRISTINA DIAS FERREIRA (OAB RS076951)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/05/2019, na sequência 271, disponibilizada no DE de 06/05/2019.
Certifico que a 5ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA , DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI
PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES
Secretário
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