Apelação Cível Nº 5013324-66.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: LORENA NUNES
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação interposta pela parte autora em face da sentença, publicada em 06/09/2016 (e.2.97), que julgou improcedente o pedido de benefício por incapacidade.
Sustenta, em síntese, a apelante que preenche os requisitos necessários à concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, tendo em vista que o perito judicial concluiu pela existência de incapacidade laboral parcial e permanente para o labor. Ressalta, outrossim, que esteve em gozo de auxílio-doença no período de 24/06/2011 a 18/04/2012, não possuindo condições de retornar para a atividade de ajudante de agropecuária (e.2.106).
Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Premissas
Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).
Exame do caso concreto
No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à verificação da incapacidade da autora, pois ela esteve em gozo de auxílio-doença nos períodos de 24/06/2011 a 18/04/2012 e de 24/04/2012 a 28/01/2014 e recebe, atualmente, benefício de auxílio-acidente previdenciário desde 29/01/2014 (e.2.62).
No que pertine à incapacidade, foi realizada, em 19/04/2016 (e.2.86/88), perícia médica por perito, especializado em ortopedia, onde é possível obter os seguintes dados:
a- enfermidade (CID): apresenta cicatriz cirúrgica no ombro esquerdo e restrições moderadas do ombro e membro superior esquerdos (limitação da abdução do ombro esquerdo em 45 graus);
b- incapacidade: existente;
c- grau da incapacidade: parcial (apresenta restrições com o ombro e membro superior esquerdos);
d- prognóstico da incapacidade: definitiva;
e- início da doença/incapacidade: DID em 2011; DII em 23/10/2012;
f- idade na data do laudo: 44 anos (nascida em 30/11/1972);
g- profissão: serviços gerais em aviário;
h- escolaridade: ensino fundamental incompleto (3ª série).
Como se pode observar, o laudo pericial é seguro sobre a efetiva incapacidade parcial e definitiva da autora para o exercício da atividade profissional para a qual possui habilitação. O perito esclareceu que a capacidade atual da demandante é compatível com o exercício de atividades em relação às quais tenha experiência, porém com restrição parcial com o membro superior esquerdo. Disse, ainda, ao ser especificamente questionado, que o tempo em que a autora esteve em gozo de auxílio-doença não foi suficiente para a sua recuperação.
Assim sendo, entendo que a incapacidade parcial e definitiva constatada pelo perito se trata, na verdade, de uma redução parcial e definitiva da capacidade laboral da autora, o que enseja a concessão de auxílio-acidente - benefício este que já foi concedido na via administrativa a contar de 29/01/2014.
De outro lado, analisando as perícias administrativas, verifico que a autora esteve em gozo dos seguintes benefícios (e.2.62):
a) auxílio-doença n. 546.774.538-3, espécie 31, no período de 24/06/2011 a 18/04/2012;
b) auxílio-doença n. 551.112.816-0, espécie 31, no período de 24/04/2012 a 28/01/2014, devido aos CIDs M99.9 (lesão biomecânica não especificada) e M75 (lesões do ombro);
c) auxílio-acidente n. 604.904.472-8, espécie 36, a contar de 29/01/2014, devido ao CID M75 (lesões do ombro), com a seguinte consideração do perito autárquico: "Restrição funcional parcial e definitiva em ombro/MSE a despeito de eventual (improvável a médio prazo) intervenção cirúrgica via SUS. SUGIRO CESSAÇAO DE BI COM ENQUADRAMENTO EM AUXILIO ACIDENTE".
Ocorre que a autora trouxe aos autos vários documentos que demonstram a evolução do seu estado de saúde:
a) exame de ultrassonografia do ombro direito realizado em 05/12/2011 demonstrando tendinose bilateral (e.2.43);
b) exame de ultrassonografia de ombro esquerdo realizado em 12/04/2012 demonstrando manifestações de tendinose do supra-espinhoso (e.2.42);
c) exame de ressonância magnética do ombro esquerdo realizado em 23/10/2012 demonstrando tendinopatia do supraespinhal e do infraespinhal, associada à pequena rotura justainsercional na transição do supra com o infraespinhal e discreta bursite subacromial/subdeltoidea (e.2.40/41);
d) atestado de médico ortopedista com data de 05/04/2013 encaminhando a autora, com urgência, para cirurgia de ombro esquerdo (e.2.39);
e) atestado de médico ortopedista com data de 05/04/2013 declarando que a autora está incapacitada para o trabalho por 180 dias para tratamento cirúrgico de rotura do manguito rotador e bursite em ombro esquerdo (e.2.38);
f) atestado de médico ortopedista com data de 26/08/2013 declarando que a autora está incapacitada para o trabalho por 180 dias para tratamento de tendinopatia manguito rotador com rotura e bursite em ombro esquerdo aguardando cirurgia (e.2.37);
g) atestado de médico ortopedista com data de 30/01/2014 com o mesmo teor do atestado referido na letra "f" acima.
Ora, diante de todos esses elementos de prova, concluo que a concessão administrativa do auxílio-acidente a contar de 29/01/2014 foi precipitada, pois a autora ainda estava aguardando a realização de cirurgia pelo SUS. Ademais, o próprio perito judicial afirmou que o tempo em que a autora esteve em gozo de auxílio-doença não foi suficiente para a sua recuperação.
Portanto, entendo que a autora faz jus ao restabelecimento do auxílio-doença desde a data da cessação (18/04/2012) até a data da perícia judicial (19/04/2016) e à concessão, a partir de 20/04/2016, do benefício de auxílio-acidente, descontando-se todos os valores eventualmente já recebidos no mesmo período a título de auxílio-doença ou auxílio-acidente.
Dos consectários
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
Correção Monetária e Juros
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810), bem como no âmbito do STJ, que fixara o INPC para os benefícios previdenciários, mas suspendeu a decisão em face do efeito suspensivo conferido aos EDs opostos perante o STF.
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, com a possibilidade de execução quanto a este valor incontroverso, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.
Honorários advocatícios
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Invertidos os ônus sucumbenciais, estabeleço a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento de custas (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96 e Lei Complementar Estadual nº 156/97, com a redação dada pelo art. 3º da LCE nº 729/2018).
Implantação do benefício
Deixo de determinar a imediata implantação do benefício de auxílio-acidente, nos termos do art. 497 do NCPC, porquanto ele já se encontra ativo, conforme CNIS anexado aos autos.
Conclusão
Reforma-se a sentença de improcedência, para condenar o INSS ao restabelecimento do AUXÍLIO-DOENÇA desde a data da cessação (18/04/2012) até a data da perícia judicial (19/04/2016) e à concessão, a partir de 20/04/2016, do benefício de AUXÍLIO-ACIDENTE, descontando-se todos os valores eventualmente já recebidos no mesmo período a título de auxílio-doença ou auxílio-acidente.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000994141v17 e do código CRC ece2d4df.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5013324-66.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: LORENA NUNES
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. auxílio-acidente. REDUÇÃO DA CAPACIDADE LABORAL COMPROVADA. BENEFÍCIO DEVIDO.
1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado; (b) a superveniência de acidente de qualquer natureza; (c) a redução parcial e definitiva da capacidade para o trabalho habitual, e (d) o nexo causal entre o acidente a redução da capacidade.
2. In casu, comprovada a redução parcial e definitiva da capacidade para o trabalho habitual, a parte autora faz jus ao restabelecimento do auxílio-doença desde a data da cessação (18/04/2012) até a data da perícia judicial (19/04/2016) e à concessão, a partir de 20/04/2016, do benefício de auxílio-acidente, descontando-se todos os valores eventualmente já recebidos no mesmo período a título de auxílio-doença ou auxílio-acidente.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 08 de maio de 2019.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000994142v5 e do código CRC 3fbba08e.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 08/05/2019
Apelação Cível Nº 5013324-66.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
APELANTE: LORENA NUNES
ADVOGADO: PAULO ZELAIN ALBERICI (OAB SC024453)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/05/2019, na sequência 233, disponibilizada no DE de 16/04/2019.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA, DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
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