PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. PERICULOSIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA. TRF4. 5017461-40.2013.4.04.7001...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5017461-40.2013.4.04.7001/PR

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: ONIVALDO RIBEIRO DE OLIVEIRA (AUTOR)

RELATÓRIO

Trata-se de ação pelo rito ordinário proposta contra o INSS, na qual ONIVALDO RIBEIRO DE OLIVEIRA (55 anos) postula a concessão de aposentadoria especial desde a DER (01/03/2013), mediante o reconhecimento de atividades laborais caracterizadas como especiais que alega ter desenvolvido entre os anos de 1988 a 2013, bem como a averbação de atividade urbana e conversão de tempo comum para especial. Alternativamente, requer a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição.

A sentença (09/04/2018, evento 192) julgou parcialmente procedentes os pedidos, nos seguintes termos:

a) julgo procedente o pedido para determinar ao INSS a averbação do período de 11/09/1978 a 28/11/1978, em que o Autor exerceu atividade urbana;

b) julgo procedente o pedido de reconhecimento da especialidade das atividades exercidas pelo Autor nos períodos de 03/10/1988 a 03/07/1991, de 19/01/1993 a 11/01/2006 e de 01/12/2008 a 13/04/2009;

c) julgo improcedente o pedido de reconhecimento da especialidade das atividades exercidas pelo Autor no período de 24/04/2009 a 01/03/2013;

d) julgo improcedentes os pedidos de conversão de comum em especial e de concessão de aposentadoria especial;

e) julgo procedente o pedido de conversão de tempo especial para comum do tempo de serviço prestado nos períodos de 03/10/1988 a 03/07/1991, de 19/01/1993 a 11/01/2006, de 01/12/2008 a 13/04/2009, pelo fator 1.4, que equivalem a 22 anos, 6 meses e 15 dias;

f) julgo parcialmente procedente o pedido de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição e condeno o INSS a:

f.1) conceder o benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição ao Autor, correspondente a 37 anos e 21 dias de tempo de serviço, a contar da DER (01/03/2013), com aplicação do fator previdenciário (Lei nº 9.876/99), observado o disposto no artigo 29-C da Lei nº 8.213/91 na redação dada pela MP nº 676/2015, convertida na Lei nº 13.183/2015, se aplicável ao caso;

f.2) condenar o INSS a pagar à parte autora os valores devidos, a contar da data fixada no item anterior, acrescidos de correção monetária desde as datas em que deveriam ter sido pagos até a efetiva liquidação, adotando-se para tanto o INPC (artigo 41-A da Lei nº 8.213/91 e RESP nº 1.492.221), além de juros de mora a partir da citação, nos termos do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pelo artigo 5º da Lei nº 11.960, de 29/06/2009, c/c artigo 12, inciso II, da Lei nº 8.177/91, na redação conferida pela Lei nº 12.703/2012, ou seja, em 0,5% ao mês, enquanto a meta da taxa SELIC ao ano, definida pelo Banco Central do Brasil, for superior a 8,5% (oito inteiros e cinco décimos por cento), ou em 70% (setenta por cento) da meta da taxa SELIC ao ano, definida pelo Banco Central do Brasil, mensalizada, nos demais casos.

Condeno o INSS em honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, § 2º, do CPC (Lei nº 13.105/2015), excluídas as parcelas vincendas (Súmula nº 111/STJ), sendo que, quando da liquidação da sentença, deverão ser observados os percentuais mínimos previstos no artigo 85, § 3º, do CPC (Lei nº 13.105/2015).

Dada a sucumbência parcial e com base no artigo 86, caput e artigo 98, § 2º, do CPC (Lei nº 13.105/2015), condeno a parte autora ao pagamento de 50% das custas processuais e em honorários advocatícios de 10% sobre o valor atualizado da causa, com fundamento no artigo 85, § 2º, do CPC (Lei nº 13.105/2015).

Condeno a parte autora ao reembolso à Justiça Federal do valor pago a título de honorários periciais, considerando que a conclusão do laudo pericial foi desfavorável ao Autor (evento 183).

Considerando que a parte autora é beneficiária da assistência judiciária gratuita, a execução da condenação às custas processuais, aos honorários advocatícios e aos honorários periciais fica, nos termos do artigo 98, § 3º, do CPC (Lei nº 13.105/2015), condicionada à demonstração pelo credor de que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, nos cinco anos subsequentes ao trânsito em julgado desta decisão.

Sentença não sujeita à remessa necessária, conforme fundamentação.

Apela o INSS, requerendo afastamento da especialidade dos períodos de 19/01/1993 a 11/01/2006, pela utilização de EPIs eficazes, e de 01/12/2008 a 13/04/2009, visto a periculosidade não ter enquadramento como agente nocivo após 05/03/1997. Ainda, pugna para que a correção monetária seja aplicada nos moldes da Lei 11.960/09.

Apresentadas as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

Sentença não sujeita a reexame.

MÉRITO

Os pontos controvertidos no plano recursal restringem-se:

- ao reconhecimento do exercício de atividade especial, nos períodos de 19/01/1993 a 11/01/2006 e de 01/12/2008 a 13/04/2009;

- à forma fixada para correção monetária.

TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL

Segundo orientação adotada pela Terceira Seção do STJ, o tempo de serviço especial disciplina-se pela lei vigente à época em que exercido o labor, passando a integrar o patrimônio jurídico do trabalhador como direito adquirido (AGRESP 493.458/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, DJU 23/06/2003, e REsp 491.338/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU 23/06/2003).

Portanto, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova e, ante a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, torna-se necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto. Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações, e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), é possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou mesmo quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis por meio de parecer técnico trazido aos autos, ou simplesmente por referência no formulário padrão emitido pela empresa;

b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95, no art. 57 da Lei de Benefícios, passou a ser necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico;

c) após 06/03/1997, a partir da vigência do Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento do tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

Tal interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 415.298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06/04/2009; AgRg no Ag 1053682/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 08/09/2009; REsp 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 22/10/2007; AgRg no REsp 746.102/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 07/12/2009).

Agente Nocivo Ruído

Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, a comprovação da especialidade da atividade laboral pressupõe a existência de parecer técnico atestando a exposição do segurado a níveis de pressão sonora acima dos limites de tolerância.

Referidos limites foram estabelecidos, sucessivamente, no Quadro Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, o Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, e o Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 06/05/1999, alterado pelo Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, os quais consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1, respectivamente.

Quanto ao período anterior a 05/03/1997, já foi pacificado pela Seção Previdenciária desta Corte (EIAC 2000.04.01.134834-3/RS, Rel. Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU, Seção 2, de 19/02/2003, p. 485) e também pelo INSS, na esfera administrativa (Instrução Normativa nº 57/2001 e posteriores), que são aplicáveis, concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, até 05/03/1997, data imediatamente anterior à publicação do Decreto nº 2.172/97. Desse modo, até então, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsto no Código 1.1.6 do Anexo ao Decreto nº 53.831/64.

Com a edição do Decreto nº 2.172/97, em 06/03/1997, o nível de ruído até 90 decibéis passou a ser considerado salubre (Código 2.0.1 do Anexo IV), sendo tal limite minorado para 85 decibéis a contar da vigência do Decreto nº 4.882/03, de 19/11/2003 (art. 2º).

No dia 14/05/2014, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, julgou o Recurso Especial nº 1.398.260-PR, estabelecendo o seguinte:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA DO DECRETO 4.882/2003 PARA RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ).

O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6/3/1997 a 18/11/2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB. De início, a legislação que rege o tempo de serviço para fins previdenciários é aquela vigente à época da prestação, matéria essa já abordada de forma genérica em dois recursos representativos de controvérsias, submetidos ao rito do art. 543-C do CPC (REsp 1.310.034-PR, Primeira Seção, DJe 19/12/2012 e REsp 1.151.363-MG, Terceira Seção, DJe 5/4/2011). Ademais, o STJ, no âmbito de incidente de uniformização de jurisprudência, também firmou compreensão pela impossibilidade de retroagirem os efeitos do Decreto 4.882/2003. (Pet 9.059-RS, Primeira Seção, DJe 9/9/2013). Precedentes citados: AgRg no REsp 1.309.696-RS, Primeira Turma, DJe 28/6/2013; e AgRg no REsp 1.352.046-RS, Segunda Turma, DJe 8/2/2013. REsp 1.398.260-PR, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 14/5/2014.

Nesse contexto, devem ser adotados os seguintes níveis de ruído para fins de reconhecimento do tempo de serviço especial: igual ou superior a 80 decibéis até a edição do Decreto n° 2.172/1997; igual ou superior a 90 decibéis entre a vigência do Decreto n° 2.172/1997 e a edição do Decreto n° 4.882/2003; igual ou superior a 85 decibéis após a entrada em vigor do Decreto n° 4.882/2003.

Agentes Químicos

A exigência de explicitação da composição e concentração dos agentes químicos a que o segurado estava exposto não encontra respaldo na legislação previdenciária, a qual reconhece a especialidade do labor quando existe contato com agentes químicos nocivos à saúde, elencados na legislação de regência. Nesse sentido, os Embargos Infringentes de nº 5004090-13.2012. 404.7108 (3ª Seção, Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, por unanimidade, Sessão de 05/12/2013).

Outrossim, a 3ª Seção desta Corte já decidiu que "os riscos ocupacionais gerados pela exposição a agentes químicos são constatados a partir da avaliação qualitativa; não requerem análise quantitativa da concentração ou intensidade máxima a que submetido o trabalhador" (TRF4, EI Nº 5000295-67.2010.404.7108/RS, 3ª Seção, Relator Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON, unânime, j. aos autos em 04/02/2015).

Intermitência na exposição aos agentes nocivos

A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. A jurisprudência desta Corte volta-se à interpretação no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho e, em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, vejam-se os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, Relator Rogerio Favreto, D.E. 24/10/2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07/11/2011.

Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18/05/2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D"Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).

Equipamento de Proteção Individual - EPI

Primeiramente, é importante pontuar que a utilização de Equipamentos de Proteção Individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, data da entrada em vigor da MP n.º 1.729/98, convertida na Lei 9.732/1998, através da qual passou a existir a exigência de o laudo técnico conter informações sobre a existência de tecnologia de proteção individual eficaz para diminuir a intensidade do agente nocivo a limites de tolerância e recomendação do empregador para o uso.

Quanto à matéria relativa ao uso de EPI, o Colendo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (ARE 664335, Relator Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, Acórdão Eletrônico DJE-029 Divulgação 11/02/2015 Publicação 12/02/2015), firmou as seguintes teses:

1 - o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial;

2 - na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

Como se vê, considerado o período a partir de 03 de dezembro de 1998, a desconfiguração da natureza especial da atividade, em decorrência do uso de EPIs, é admissível desde que haja prova hábil afirmando inequivocamente que a sua utilização pelo trabalhador reduziu efetivamente os efeitos nocivos do agente agressivo a níveis toleráveis, ou os neutralizou.

Vale referir, no que diz respeito ao uso de EPIs na tentativa de neutralização de agentes químicos nocivos, que esta Corte tem entendido pela ineficácia, na grande maioria dos casos, dos cremes de proteção (luvas invisíveis), como bem explicitado no voto condutor do acórdão que julgou a APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5000373-67.2015.4.04.7211/SC, de relatoria do Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz, na qual foi observado que "com relação aos agentes químicos, necessário esclarecer que a utilização de cremes de proteção, devidamente aprovados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, não possui o condão de neutralizar a ação dos agentes nocivos a que estava exposto o autor. Com efeito, tais cremes são conhecidos como "luvas invisíveis" e são utilizados por não ocasionarem perda de tato ou movimentação dos trabalhadores. Exatamente em decorrência de tais características, torna-se impossível ao trabalhador a avaliação do nível de proteção a que está sujeito, considerando-se o desgaste natural da camada protetora proporcionada por tais cremes em virtude do manuseio de equipamentos, ferramentas, da fricção das mãos com objetos e roupas e mesmo do suor, aspectos ínsitos à prestação laboral em análise. Torna-se, destarte, praticamente impossível a manutenção de uma camada protetiva contínua e homogênea. Assim, inviável a afirmação de que a utilização apenas de cremes de proteção, ainda que de forma adequada, possui o condão de neutralizar a ação de agentes nocivos químicos". (5ª Turma - julgado em 23/05/2017 - unânime).

A propósito, em muitos casos em que há exposição a agentes químicos, por mais que sejam utilizadas luvas químicas na tentativa pouco eficaz de elidir os efeitos danosos, até mesmo os gases inalados serão consideravelmente nocivos à saúde do trabalhador, como nos casos de trabalhadores na indústria calçadista, por exemplo, na qual consabidamente há contato habitual com colas e solventes pelos trabalhadores que atuam na área de montagem, os quais muitas vezes são contratados como "serviços gerais" (AC nº 0025291-38.2014.404.9999, SEXTA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, D.E. 03/08/2016).

O questionamento sobre a suficiência do mero preenchimento dos campos específicos, no PPP, onde simplesmente são respondidas as perguntas "EPI eficaz?" e "EPC eficaz?" para a caracterização da especialidade ou não da atividade, provocou a discussão estabelecida no IRDR 15, na 3ª Seção desta Corte, o qual teve o mérito julgado em sessão de 22/11/2017. No entanto, as teses nele firmadas não são aplicáveis de imediato, tendo em conta a interposição de recursos excepcionais contra o acórdão nele proferido, de acordo com o disposto nos artigos 982, § 5º e 987, § 1º, do NCPC.

Portanto, todos os aspectos supramencionados devem ser observados para avaliação da eficácia da utilização dos EPIs na elisão dos efeitos danosos dos agentes nocivos para a caracterização ou não do tempo especial.

Do Perfil Profissiográfico Previdenciário

Para validade da utilização do formulário Perfil Profissiográfico Previdenciário, este deve ter sido produzido com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, o qual deve figurar como responsável técnico. Esta Corte firmou entendimento no sentido de que presume-se, ainda que de forma relativa, que o referido documento guarda fidelidade em relação às informações extraídas do laudo técnico (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0010952-16.2010.404.9999, 6ª Turma, Rel. Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, D.E. 27/05/2011; TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0017107-59.2015.4.04.9999, 5ª Turma, Rel. Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, POR UNANIMIDADE, D.E. 22/06/2017).

Da comprovação da especialidade

Nesse ponto, compulsando os presentes autos, tenho que a sentença do MM. Juízo a quo deu adequada solução à lide, merecendo ser mantida pelos seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir, in verbis:

Período de 19/01/1993 a 11/01/2006

Para comprovação da especialidade das atividades de operador de produção no setor de expedição e vendas no período de 03/01/1993 a 30/09/1998, de classificador nos setores de divisoras de wet blues, expedição e vendas, expedição e produção, enxugadeira, expedição, revisão final e semi acabado, encarregado planta trio no setor de divisão em blue e encarregado II no setor de gestão planta wet blue exercidas respectivamente nos períodos de 01/10/1998 a 31/12/1998, de 01/01/1999 a 31/10/1999, de 01/11/1999 a 31/12/1999, de 01/01/2000 a 31/01/2001, de 01/02/2001 a 31/12/2002, de 01/01/2003 a 29/02/2004, de 01/03/2004 a 12/05/2005, de 13/05/2005 a 26/09/2005 e de 27/09/2005 a 11/01/2006, laborados perante a empresa Braspelco Indústria e Comércio Ltda, o Requerente apresentou formulário PPP (evento 22 - PROCADM2, pp. 28/30).

O formulário PPP indica exposição ao agente nocivo ruído de 82 a 89,8 decibéis, sendo que nos períodos de 19/01/1993 a 30/09/1998 e de 01/01/1999 a 31/10/1999 na intensidade de 0,72 (dose).

Pela decisão do evento 60 foi deferida a expedição de carta precatória para realização de perícia direta na empresa Braspelco Indústria e Comércio Ltda.

No evento 136 foi anexado laudo elaborado pelo perito judicial, com as seguintes considerações (PRECATORIA1, pp. 36/62):

RESPOSTA AOS QUESITOS DO AUTOR:
01) O ambiente de trabalho periciado é nocivo, insalubre ou perigoso à saúde e integridade física?
Em visita as instalações em que o autor exercia suas atividades ficou constatado que existia risco físico e químico e que são pertinentess a função exercida pelo autor na empresa periciada.
(...)
02) O autor, durante a jornada de trabalho, manteve contato com agentes agressivos de ordem química, física ou biológica ou com a associação desses agentes nocivos?
Foi constatado agentes físicos (ergonomia, ruído e umidade) e agentes químicos agente endosulfan).
(...)
07) A exposição aos agentes nocivos dava-se de modo habitual e permanente?
Diante dos fatos em que o mesmo laborava suas atividades era exposto de forma permanente, pois é indissociável de seu ato laboral.
(...)
Os administradores, juntamente com os técnicos de segurança admitem que naquela época o sistema é mais rudimentar e que o autor laborava suas atividades em condições insalubres contidos na NR-15 das Normas de Segurança e Medicina do Trabalho, Lei nº 6.514, de 22 de Dezembro de 1977.
(...).

Quanto ao agente nocivo ruído, foi encontrado ruído variável de 33.8 a 80.5 decibéis (PRECATORIA1, p. 54).

Considerando que o limite de tolerância ao ruído era de 80 decibéis até 05/03/1997, que após 06/03/1997 o limite foi alterado para 90 decibéis e que após 18/11/2003 foi reduzido para 85 decibéis, sendo que o Autor esteve exposto a ruído de até 80,5 decibéis, resulta a conclusão que esteve sujeito a ruído acima dos limites de tolerância no período de 19/01/1993 a 05/03/1997 (item 1.1.5 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79 e item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99).

Segundo o laudo pericial, o Autor esteve exposto aos agentes nocivos químico (item 1.0.0 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99) e umidade em todo o período pleiteado, não havendo elementos indicando o uso de EPI eficaz no período laborado pelo Autor.

Considerando que a umidade não foi mais prevista nos Decretos nºs 2.172/97 e 3.048/99, o reconhecimento da especialidade das atividades desempenhadas pelo Autor como base neste agente nocivo deve ter por base a previsão da Súmula nº 198 do TFR, que dispõe: "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento".

Dessa forma, deve ser reconhecida a especialidade da atividade desenvolvida pelo Autor no período de 19/01/1993 a 11/01/2006.

Período de 01/12/2008 a 13/04/2009

Para comprovação da especialidade da atividade de frentista exercida no período de 01/12/2008 a 13/04/2009 perante a empresa Auto Posto Penna & Braga Ltda, o Autor apresentou cópia de sua CTPS (evento 22 - PROCADM2, p. 20) e laudo técnico (evento 34 - LAUDO2).

O laudo técnico demonstra exposição a agente nocivo periculosidade em todo o período pleiteado em decorrência da probabilidade de incêndio ou explosão (evento 34 - LAUDO2).

O INSS se manifestou no evento 37 pela ausência de previsão de agente nocivo no referido laudo.

Não há dúvida de que a atividade de frentista desempenhada pelo Autor foi exercida em ambiente perigoso em razão da existência de líquidos inflamáveis.

O entendimento jurisprudencial tem sido no sentido de que as atividades exercidas em postos de combustíveis devem ser consideradas insalubres, para fins de contagem de tempo especial, sejam atividades externas, como frentista ou lavador de carros, sejam atividades internas, como caixa, gerente ou auxiliar administrativo, como se vê nos julgados a seguir:

(...)

Dessa forma, reconheço a especialidade do período de 01/12/2008 a 13/04/2009.

Não prospera a alegação do INSS de que no período de 19/01/1993 a 11/01/2006 restou constatado pelo perito a utilização de EPIs eficazes.

Ocorre que o laudo pericial fez referência a atual utilização de EPI na empresa periciada (nov/2015) e não na época de labor do autor. Veja-se que o laudo foi taxativo ao afirmar que o "autor está sujeito a agentes nocivos a saúde" (evento 136, PRECATORIA1, fl. 56). Ainda, fez constar, junto à fl. 55, que "Os administradores, juntamente com os técnicos de segurança admitem que naquela época o sistema é mais rudimentar e que o autor laborava suas atividades em condições insalubres..." (sic).

Quanto ao período de 01/12/2008 a 13/04/2009, como frentista, veja-se que, em se tratando de circunstância perigosa, é ínsito o risco potencial de acidente, em virtude do que não é exigível a exposição de forma permanente. A periculosidade decorrente da exposição a substâncias inflamáveis dá ensejo ao reconhecimento da especialidade da atividade, porque sujeita o segurado à ocorrência de acidentes que podem causar danos à saúde ou à sua integridade física. Ademais, em postos de combustíveis, em que há armazenamento de inflamáveis, é notável o risco de explosão e incêndio, evidenciando a periculosidade da atividade laboral (EIAC n. 2002.71.08.013069-1, Terceira Seção, Rel. Des. Federal João Batista Pinto da Silveira, D.E. de 18-08-2008).

No enquadramento da atividade como perigosa, tendo em vista que a legislação previdenciária não cuidou de definir os conceitos de periculosidade, insalubridade e penosidade, impende anotar, conforme Rocha e Baltazar (ROCHA, Daniel Machado da e BALTAZAR, J. José Paulo. Comentários à lei de benefícios da Previdência Social. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2012, p. 247) que:

"As definições de insalubridade, periculosidade e penosidade sempre estiveram ausentes da legislação previdenciária, que toma de empréstimo os conceitos da CLT, ampliados por outros diplomas esparsos. Com a modificação operada na redação do §1º do art. 58, pela Lei 9.732/98, a adequação do emprego destes conceitos fica ainda mais evidente. (...)

As atividades perigosas são estabelecidas com fulcro no art. 193 daquele diploma: 'São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado'.

Cumpre destacar que não há falar em descaracterização da especialidade da atividade desenvolvida pela utilização de EPIs, visto que o uso correto, obrigatório e permanente dos equipamentos de proteção individual ou coletivo fornecidos ao empregado e outras medidas administrativas não eliminam totalmente o perigo decorrente de produtos inflamáveis; não sendo, portanto, efetivamente eficazes.

A propósito, os seguintes precedentes:

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. PERICULOSIDADE. PREVISÃO EXPRESSA NO REGULAMENTO. SÚMULA N. 198 DO TFR. INTENSIDADE DA EXPOSIÇÃO. 1. A lista de atividades perigosas, insalubres ou penosas prevista nos anexos do LBPS não é taxativa. 2.Embora a atividade desempenhada não esteja expressamente prevista em normas específicas, sua periculosidade é evidente, porquanto realizada em áreas de risco, com sujeição a explosões e incêndios, devendo-se, em conseqüência, reconhecer a especialidade do tempo de serviço do autor. 3. Em se tratando de periculosidade, sua caracterização independe da exposição do segurado durante toda a jornada, como ocorre na insalubridade, na qual ganha importância o tempo em que o organismo se sujeita à presença da nocividade. A exposição regular do segurado à possibilidade de um evento, de um acidente tipo, que, em ocorrendo, já traz como conseqüência o infortúnio, é suficiente para configuração como especial do respectivo tempo de serviço. (AC n.º 1999.04.01.139079-3, Rel. para acórdão Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, DJU de 27-06-2001).

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. COMPROVAÇÃO DE LABOR COMO EMPREGADO URBANO. RAZOÁVEL INÍCIO DE PROVA MATERIAL. TEMPO ESPECIAL. PROVA. I - omissis. II - omissis. III - omissis. IV - omissis. V - omissis. VI - Trabalho de serviço em posto de abastecimento de combustíveis é de se computar como especial, abril de 1986 a novembro de 1996, seja como frentista , seja como lavador de carros; precedente da Turma, verbis: "Inclui-se o período em que o autor atuava como "caixa" no posto de gasolina, por transitar pela área em que operadas as bombas de combustível sujeito ainda aos riscos naturais da estocagem de combustível no local, como de trabalho especial, insalubre e/ou periculoso, com direito à conversão do tempo de atividade especial em tempo de atividade comum para fins de aposentadoria." (...). (TRF 1ª Região, AC n.º 200301990282343/MG, 2ª Turma, Des. Federal Jirair Aram Meguerian, DJU de 11-11-2004, p. 11, Rel.).

Portanto, há elementos suficientes para o reconhecimento da natureza especial do labor nos períodos de 19/01/1993 a 11/01/2006 e de 01/12/2008 a 13/04/2009, devendo ser mantida a sentença no ponto e, consequentemente, a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição a contar da DER (01/03/2013).

Correção monetária

O Plenário do Supremo Tribunal Federal ao julgar o RE 870.947, em sede de repercussão geral, na sessão do dia 20/09/2017, fixou as seguintes teses, nos termos do voto do Relator:

1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e

2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.

Como se pode observar, o STF não efetuou qualquer modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do art. 1ºF - da Lei nº 9.494/97, com a redação da Lei nº 11.960/09, em relação à correção monetária.

De outra parte, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp nº 1.492.221/PR, sob a sistemática dos recursos especiais repetitivos, na sessão do dia 22/02/2018, definiu que nas condenações impostas à Fazenda Pública, de natureza previdenciária, o índice a ser aplicado para fins de correção monetária, no período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, é o INPC.

Esse também é o entendimento adotado pela Terceira Seção desta Corte (AR nº 5031215-61.2017.4.04.0000/RS, Rel. Des. Fed. Jorge A. Maurique, j. em 21/3/2018).

Assim, a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC, a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, nos termos das decisões proferidas pelo STF, no RE nº 870.947, DJE de 20/11/2017 (Tema 810), e pelo STJ, no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20/03/2018 (Tema 905).

Em face do intrínseco efeito expansivo de decisões desta natureza, não se cogitando de reformatio in pejus contra a Fazenda Pública, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça (AgInt no REsp 1577634/RS, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª Turma, DJe de 30/05/2016; AgInt no REsp 1364982/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma, DJe de 02/03/2017).

Juros de mora

Mantenho conforme estabelecido em sentença, uma que vez que em acordo com o determinado pelo STF.

Honorários advocatícios

Os honorários advocatícios são em regra fixados em dez por cento sobre o valor da condenação (TRF4, Terceira Seção, EIAC 96.04.44248-1, rel. Nylson Paim de Abreu, DJ 07/04/1999; TRF4, Quinta Turma, AC 5005113-69.2013.404.7007, rel. Rogerio Favreto, 07/07/2015; TRF4, Sexta Turma, AC 0020363-44.2014.404.9999, rel. Vânia Hack de Almeida, D.E. 29/07/2015), excluídas as parcelas vincendas nos termos da Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência", e da Súmula 111 do STJ (redação da revisão de 06/10/2014): "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença".

Uma vez que a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC), aplica-se a majoração prevista no art. 85, §11, desse diploma, observados os ditames dos §§ 2º a 6º quanto aos critérios e limites estabelecidos.

Assim, majoro a verba honorária a ser suportada pelo INSS para 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas.

IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO

A Terceira Seção deste Tribunal Regional Federal da Quarta Região definiu a questão da implantação imediata de benefício previdenciário, tanto em casos de concessão quanto de revisão de benefício:

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. ART. 461 do CPC. TUTELA ESPECÍFICA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. EFICÁCIA PREPONDERANTEMENTE MANDAMENTAL DO PROVIMENTO. CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO. POSSIBILIDADE. REQUERIMENTO DO SEGURADO. DESNECESSIDADE.

1. Atento à necessidade de aparelhar o processo de mecanismos preordenados à obtenção do resultado prático equivalente à situação jurídica que se verificaria caso o direito material tivesse sido observado espontaneamente pelo "devedor" através da realização da conduta imposta pelo direito material, o legislador, que já havia, na época da edição do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) instituído a tutela específica do direito do "credor" de exigir o cumprimento dos deveres de fazer ou não fazer decorrentes de relação de consumo, inseriu no ordenamento processual positivo, por meio da alteração no art. 461 do Código de Processo Civil operada pela Lei 8.952/94, a tutela específica para o cumprimento dos deveres de fazer ou não fazer decorrentes das relações do direito material que não as de consumo.

2. A adoção da tutela específica pela reforma processual de 1994 do CPC veio para suprir, em parte, a morosidade judicial, na proporção em que busca dar ao cidadão aquilo e somente aquilo que lhe é devido, tirando o direito do plano genérico-abstrato da norma, conferindo-lhe efeitos concretos, com o fito de lhe garantir a mesma conseqüência do que aquela que seria obtida pelo adimplemento voluntário.

3. A sentença que concede um benefício previdenciário (ou assistencial), em regra, compõe-se de uma condenação a implantar o referido benefício e de outra ao pagamento das parcelas atrasadas. No tocante à determinação de implantação do benefício (para o futuro, portanto), a sentença é condenatória mandamental e será efetiva mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

4. A respeito do momento a partir do qual se poderá tornar efetiva a sentença, na parte referente à implantação futura do benefício, a natureza preponderantemente mandamental da decisão não implica automaticamente o seu cumprimento imediato, pois há de se ter por referência o sistema processual do Código, não a Lei do Mandado de Segurança, eis que a apelação de sentença concessiva do benefício previdenciário será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo, nos termos do art. 520, caput, primeira parte, do CPC, motivo pelo qual a ausência de previsão de efeito suspensivo ex lege da apelação, em casos tais, traz por conseqüência a impossibilidade, de regra, do cumprimento imediato da sentença.

5. Situação diversa ocorre, entretanto, em segundo grau, visto que o acórdão que concede o benefício previdenciário, que esteja sujeito apenas a recurso especial e/ou recurso extraordinário, enseja o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, ante a ausência, via de regra, de efeito suspensivo daqueles recursos, de acordo com o art. 542, § 2º, do CPC. Tal cumprimento não fica sujeito, pois, ao trânsito em julgado do acórdão, requisito imprescindível apenas para a execução da obrigação de pagar (os valores retroativamente devidos) e, consequentemente, para a expedição de precatório e de requisição de pequeno valor, nos termos dos parágrafos 1º, 1º-A e 3º do art. 100 da Constituição Federal.

6. O cumprimento imediato da tutela específica, diversamente do que ocorre no tocante à antecipação de tutela prevista no art. 273 do CPC, independe de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário, pois aquele é inerente ao pedido de que o réu seja condenado a conceder o benefício previdenciário, e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC. Em suma, a determinação da implantação imediata do benefício contida no acórdão consubstancia, tal como no mandado de segurança, uma ordem (à autarquia previdenciária) e decorre do pedido de tutela específica (ou seja, o de concessão do benefício) contido na petição inicial da ação.

7. Questão de ordem solvida para que, no tocante à obrigação de implantar (para o futuro) o benefício previdenciário, seja determinado o cumprimento imediato do acórdão sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, independentemente de trânsito em julgado e de pedido específico da parte autora.

(TRF4, Terceira Seção, AC 2002.71.00.050349-7 Questão de ordem, rel. Celso Kipper, j. 09/08/2007)

Neste caso, reconhecido o direito ao benefício, impõe-se a implantação imediata.

A bem da celeridade processual, já que o INSS vem opondo embargos de declaração em todos os casos em que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação do art. 128, ou do inc. I do art. 475-O, tudo do Código de Processo Civil de 1973 (art. 141, ou ao § 5º do art. 520 do Código de Processo Civil de 2015), e art. 37 da Constituição, aborda-se desde logo a matéria.

Não se cogita de ofensa ao art. 128, ou ao inc. I do art. 475-O, do Código de Processo Civil de 1973 (art. 141, ou ao § 5º do art. 520 do Código de Processo Civil de 2015), porque a hipótese, nos termos do precedente da Terceira Seção desta Corte, não é de antecipação, de ofício, de atos executórios. A implantação do benefício decorre da natureza da tutela judicial deferida, como está expresso na ementa acima transcrita.

A invocação do art. 37 da Constituição, por outro lado, é despropositada. Sequer remotamente se verifica ofensa ao princípio da moralidade pela concessão de benefício previdenciário por autoridade judicial competente.

Desta forma, em vista da procedência do pedido e do que estabelecem os arts. 461 e 475-I do Código de Processo Civil de 1973 (arts. 497 e 513 do Código de Processo Civil de 2015), bem como dos fundamentos expostos na questão de ordem cuja ementa foi acima transcrita, deve o INSS implantar o benefício em até quarenta e cinco dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado desta decisão dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Prequestionamento

No que concerne ao pedido de prequestionamento, observe-se que, tendo sido a matéria analisada, não há qualquer óbice, ao menos por esse ângulo, à interposição de recursos aos tribunais superiores.

CONCLUSÃO

Negado provimento à apelação do INSS, confirmada a especialidade reconhecida, mantém-se a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição a contar da DER. Mantidos os consectários, pois na forma da fundamentação. Majorada a verba honorária. Determinada a imediata implantação do benefício.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e determinar a imediata implantação do benefício.

Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000595574v11 e do código CRC 91916348.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5017461-40.2013.4.04.7001/PR

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: ONIVALDO RIBEIRO DE OLIVEIRA (AUTOR)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. PERICULOSIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA.

. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida.

. Comprovado o exercício de atividade em área de risco (Anexo 2 da NR 16) com a consequente exposição do segurado a agente perigoso - periculosidade decorrente da exposição a substâncias inflamáveis - deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço como especial, dado o risco de explosão desses produtos.

. Correção monetária desde cada vencimento, pelo INPC a partir de abril de 2006.

. Determinada a imediata implantação do benefício.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação e determinar a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 28 de agosto de 2018.

Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000595575v3 e do código CRC b0a3380a.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 28/08/2018

Apelação Cível Nº 5017461-40.2013.4.04.7001/PR

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: ONIVALDO RIBEIRO DE OLIVEIRA (AUTOR)

ADVOGADO: DIOGO LOPES VILELA BERBEL

ADVOGADO: THIAGO DOS ANJOS NICOLLI NAPOLI

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal GISELE LEMKE

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

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