APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5004025-19.2010.404.7001/PR
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | ADELINO FREDERICO |
ADVOGADO | : | MARLY APARECIDA PEREIRA FAGUNDES |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO DO TEMPO COMUM EM ESPECIAL. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA MAIS VANTAJOSA. TUTELA ESPECÍFICA.
1. Constando dos autos a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço. 2. A conversão do tempo de serviço comum em especial é possível até a edição da lei nº 9032/95. 3. Demonstrado o tempo de serviço especial por 15, 20 ou 25 anos, conforme a atividade exercida pelo segurado e a carência, é devida à parte autora a aposentadoria especial, nos termos da Lei nº 8.213/91. 4. Se o segurado implementar os requisitos para a obtenção de aposentadoria pelas regras anteriores à Emenda Constitucional nº 20/98, pelas Regras de Transição (art. 9º da mencionada Emenda) e pelas Regras Permanentes (art. 201, § 7 º da CF e 56 e ss. do Decreto nº 3048/99), poderá inativar-se pela opção que lhe for mais vantajosa. 5. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso da parte autora, dar parcial provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 29 de abril de 2015.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7092604v5 e, se solicitado, do código CRC 3AA4D0BB. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | João Batista Pinto Silveira |
| Data e Hora: | 08/05/2015 17:31 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5004025-19.2010.404.7001/PR
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | ADELINO FREDERICO |
ADVOGADO | : | MARLY APARECIDA PEREIRA FAGUNDES |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
Cuida-se de remessa oficial e de apelações interpostas da sentença assim proferida:
Ante ao exposto e, por tudo mais que dos autos consta, nos termos do artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado por Adelino Frederico, CONDENANDO o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS a, em relação ao benefício NB 42/145.134.595-7:
a) considerar como tempo de serviço/contribuição o período integral, de 02/2/1979 a 03/6/2002, relativo ao vínculo com a Rede Ferroviária Federal, na forma da fundamentação;
b) averbar como de atividade especial os períodos compreendidos entre 02/2/1979 a 31/10/1993, 22/10/1996 a 05/3/1997 e de 28/5/2002 a 03/6/2002;
c) converter para comum pelo fator 1,2 o período especial de 02/2/1979 a 08/12/1991 e pelo fator 1,4 os períodos de 09/12/1991 a 31/10/1993, 1º/3/1995 a 05/3/1997 e 28/5/2002 a 03/6/2002, na forma da fundamentação;
d) converter para especial o tempo de atividade comum de 1º/5/1971 a 30/6/1975, 1º/12/1976 a 20/7/1977 e de 19/10/1977 a 15/12/1977, pelo fator 0,71, na hipótese de futuro requerimento de aposentadoria especial;
Verba sucumbencial fixada em 10% (dez por cento) sobre o valor conferido à causa, restando repartida e compensada entre as partes, por conta da sucumbência recíproca anotada (art. 21, CPC).
Estando o INSS isento do pagamento de custas, condeno o autor ao pagamento de ½ (metade) destas, suspendendo, porém, sua exigibilidade em face do artigo 12 da Lei 1.060/50.
O INSS recorre, postulando a reforma da sentença. Sustenta que não há documentos que comprovem o exercício de atividades sujeitas a condições prejudiciais à saúde ou integridade física da parte autora. Assim não sendo entendido, alega ser possível a conversão da especialidade em comum somente até 28-5-98 e que após a edição da Lei n.º 9032/95 é inviável a conversão do período comum em especial.
A parte autora também apela, reiterando o reconhecimento da especialidade do período de 6-3-97 a 27-5-02 e a incidência do fator 1,4 em todo o período.
Regularmente processados, subiram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
É caso de reexame necessário, porque não há condenação em valor certo, de modo que não incide a exceção do art. 475, § 2.º do CPC. Aplica-se a Súmula n.º 490 do STJ.
A questão controversa cinge-se à possibilidade de reconhecimento da especialidade do período de 02/2/1979 a 03/6/2002, pelo fator de conversão 1,4, bem como da conversão dos períodos comuns em especiais de 1-5-71 a 30-6-75, de 1-12-76 a 20-7-77 e de 19-10-77 a 15-12-77, pelo fator de conversão 0,71, frente à legislação previdenciária aplicável à espécie, e à consequente concessão de aposentadoria especial, a contar da data do requerimento na via administrativa, em 09-07-07.
Ao sentenciar, o juiz monocrático assim analisou o pedido:
VÍNCULO COM A REDE FERROVIÁRIA FEDERAL S/A
Conforme anotação em CTPS (CTPS18 do evento 1) e extrato do CNIS (CNIS9 do evento 1), o autor foi funcionário da Rede Ferroviária Federal S.A/ América Latina Logística do Brasil S.A., de 02/2/1979 a 03/6/2002.
Ocorre que, conforme documentos anexados no evento 52, o autor teve seu contrato de trabalho suspenso de novembro 1993 a maio de 2002, para apuração de falta grave, em razão de acidente ocorrido em agosto de 1993.
Na Justiça do Trabalho, foi julgado improcedente o inquérito judicial e determinado retorno do autor ao trabalho nas mesmas condições anteriores ao afastamento, com pagamento de todos os salários atrasados, desde o seu afastamento (OUT5 do evento 52), tendo sido lavrado o auto de reintegração em 28/5/2002 (OUT10 do evento 52).
No Juízo Trabalhista houve, portanto, reconhecimento da continuidade da relação de trabalho, inclusive com obrigação de recolhimento das contribuições previdenciárias.
Desse modo, independentemente do efetivo recolhimento das contribuições (não há referida informação nos autos), eventual inércia do empregador em pagar ou do réu em cobrar, já que possuidor de título executivo judicial, não pode prejudicar o reconhecimento do tempo de contribuição integral em favor do autor para todos os fins previdenciários.
ATIVIDADE ESPECIAL
No que se refere ao pedido para concessão de contagem diferenciada do tempo de serviço prestado em atividade especial, é imprescindível exercício de atividade laborativa com exposição aos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos, durante os períodos mínimos estabelecidos no artigo 57 da Lei 8.213/91, de forma não ocasional nem intermitente (§ 3º) devidamente comprovados, conforme § 4º desse artigo.
É de se ressaltar que o tempo de serviço é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.
Desse modo, prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova que estabeleça restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AGRESP nº 493.458/RS, Relator Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJU de 23-06-2003, p. 429, e RESP nº 491.338/RS, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 23-06-2003, p. 457), a qual passou a ter previsão legislativa expressa com a edição do Decreto 4.827/2003, que introduziu o § 1º ao art. 70 do Decreto 3.048/99.
Feita essa consideração e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema em exame:
a) no período de trabalho até 28-4-95, quando vigente a Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova (exceto para ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desse agente);
b) a partir de 29-4-95, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 05-3-97, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei nº 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico;
c) no lapso temporal compreendido entre 06-3-97 e 28-5-98, em que vigente o Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei nº 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial , a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica;
d) após 28-5-98, não é mais possível a conversão de tempo especial para comum (art. 28 da MP 1.663/98, convertida na Lei 9.711/98), sendo, contudo, cabível o reconhecimento de labor especial para fins de concessão de aposentadoria especial;
e) a partir de 06-05-99, o enquadramento passou a ser regulado pelo decreto 3.048/99, mantendo-se, no que pertine à comprovação, as exigências fixadas a partir de 06-03-97.
Essas conclusões são suportadas por remansosa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (RESP nº 461.800/RS, 6ª Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJU de 25-02-2004, p. 225; RESP nº 513.832/PR, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJU de 04-08-2003, p. 419; RESP nº 397.207/RN, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJU de 01-03-2004, p. 189).
Para fim de enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte) e 83.080/79 (Anexo II) até 28/4/95, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte) e 83.080/79 (Anexo I) até 05-3-97 e o Decreto 2.172/97 (Anexo IV) no interregno compreendido entre 06.3.97 e 28.5.98.
Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU 30-6-2003).
Estabelecido isso, conforme processo administrativo encartado no evento 67 (PROCADM1), foi enquadrado como especial, no âmbito administrativo, o período de 02/2/1979 a 22/9/1993, em que o autor efetivamente trabalhou na Rede Ferroviária Federal S/A.
Em contestação, todavia, o INSS impugna a especialidade de todo o período em que o autor esteve vinculado a referida empresa, de 02/2/1979 a 03/6/2002, motivo pelo qual o analiso em sua integralidade.
ATIVIDADE DE MANOBRADOR NA REDE FERROVIÁRIA FEDERAL S/A
Conforme formulário sobre atividades exercidas em condições especiais da Empresa Rede Ferroviária Federal S/A, o autor, de 02/2/1979 a 22/9/1993, exerceu as funções de manobrador, supervisor auxiliar de manobras, encarregado de manobras e assistente de manobras, sujeito a intempéries (sol, chuva, calor, frio) no Pátio de manobras das Estações Ferroviárias de Maringá e Londrina, a céu aberto.
Referido formulário traz a seguinte descrição das atividades executadas:
'Trabalhos de manobras de trens em pátios ou terminais; formar trens, juntar e separar vagões para carga, descarga e baldeação nos pátios, colocando-os em posição de serviço e auxiliando o maquinista das locomotivas para tal operação; manuseio de chaves de aparelhos de mudança de via, liberação de ar comprido das mangueiras da composição e do ar do freio individual dos vagões.
OBSERVAÇÃO: A partir de 01.05.86 até 22.09.93, além de executar passou a supervisionar as atividades acima em função da reclassificação para classe de SUPERVISOR AUXILIAR DE MANOBRAS, cuja denominação foi alterada, em função dos Planos de Cargos e Salários da RFFSA para: ENCARREGADO DE MANOBRAS, sendo a última denominação ASSISTENTE DE MANOBRAS, não havendo alterações nas condições trabalho descritas no laudo anexo.'
O Perfil Profissiográfico Previdenciário anexado no evento 27 (OFIC1), indica para o período de 1º/3/1997 a 31/1/2000, o cargo de assistente de pátio e, de 1º/2/2000 a 03/6/20002, operador de produção, com a seguinte descrição das atividades desenvolvidas:
'Assistente de pátio: executar serviços de manobras em pátios de formação de trens e terminais de carga e descarga; operar sistemas de comunicação; elaborar relatórios; cumprir normas de segurança de tráfego; licenciar e manobrar trens; digitar dados e alimentar o sistema de controle operacional; executar os controles para adição ou retirada de vagões e locomotivas de trens.
Operador de produção: executar a formatação de trens definida pelo Centro de Controle; executar serviços de manobra de trens definidos pelo Centro de Controle ou Supervisão, dentro dos limites de pátio; controlar documentação necessária à circulação do trem e solicitar o licenciamento; conduzir autos de linha e operar máquinas de via permanente.'
Tendo em vista que, no período referido no documento supra, o autor não prestava efetivo trabalho na empresa em razão do afastamento antes narrado, entende-se que se trata, na verdade, de alteração de nomenclatura da função de manobrador, sendo a descrição das atividades bastante similar.
É incabível o enquadramento por categoria profissional da atividade, no período postulado, ainda quando vigente tal regra, na medida em que o código 2.4.3 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/1964 não considerou a atividade do ferroviário manobrista como insalubre, incluindo naquele item apenas os maquinistas, guarda-freios e trabalhadores da via permanente.
Por outro lado, o código 2.4.1 do Anexo II do Decreto 83.080/1979 restringiu o enquadramento profissional no setor de transporte ferroviário à função de maquinista de máquinas acionadas a lenha ou a carvão e o foguista.
Quanto à caracterização da especialidade por exposição a agente nocivo, verifica-se, através do Programa de Prevenção de Riscos Ambientais da ALL - América Latina Logística do Brasil, elaborado em Londrina, em fevereiro de 2006 (OFIC1 do evento 27), que para a função do autor (naquela ocasião denominada operador de produção) ficou comprovada a exposição a agente nocivo ruído, acima do limite de tolerância [89,9 dB(A)].
Ainda que não se trate de avaliação contemporânea ao exercício da atividade, já decidiu o egrégio TRF da 4ª Região, por meio da pena, precisa e justa, do eminente Desembargador Federal Celso Kipper, que:
'PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE RURAL. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO. LEI N. 9.711/98. DECRETO N. 3.048/99. LAUDO EXTEMPORÂNEO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA. (...)5. A extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, já que, constatada a presença de agentes nocivos no ambiente de labor em data posterior à de sua prestação, mesmo com as inovações tecnológicas e de medicina e segurança do trabalho advindas com o passar do tempo, reputa-se que, à época da atividade, a agressão dos agentes era igual, ou até maior, dada a escassez de recursos materiais existentes para atenuar sua nocividade e a evolução dos equipamentos utilizados no desempenho das tarefas (...)' (TRF4, AC 2002.04.01.048922-5, Quinta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 21/06/2007)- negritei
No que se refere ao intervalo em que o autor esteve em gozo de auxílio-doença (25/8/1993 a 22/9/1993), estabelece o artigo 65 do Decreto nº 3.048/99 (atual Regulamento da Previdência Social), na sua redação original e na redação dada pelo Decreto nº 4.882/03:
Art. 65. Considera-se tempo de trabalho, para efeito desta Subseção, os períodos correspondentes ao exercício de atividade permanente e habitual (não ocasional nem intermitente), durante a jornada integral, em cada vínculo trabalhista, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, inclusive férias, licença médica e auxílio doença decorrente do exercício dessas atividades. (redação original)
Art. 65. Considera-se trabalho permanente, para efeito desta Subseção, aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço.
Parágrafo único. Aplica-se o disposto no caput aos períodos de descanso determinados pela legislação trabalhista, inclusive férias, aos de afastamento decorrentes de gozo de benefícios de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez acidentários, bem como aos de percepção de salário-maternidade, desde que, à data do afastamento, o segurado estivesse exercendo atividade considerada especial. (redação atual)
Verifica-se através do extrato anexado no evento 52, OUT5, que, no período, o autor estava em gozo de auxílio-doença por acidente do trabalho, enquadrando-se, portanto, na previsão normativa acima transcrita, mantendo-se a condição especial da atividade.
Nesse sentido:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. GOZO DE AUXÍLIO-DOENÇA POR ACIDENTE DO TRABALHO. AGENTES NOCIVOS. RUÍDO E AGENTES BIOLÓGICOS. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS. 1. Cabível o enquadramento como atividade especial de período em que o segurado esteve em gozo de auxílio-doença por acidente de trabalho, pois demonstrada que a incapacidade estava relacionada com as atividades especiais exercidas pelo demandante. 2. Comprovada a exposição a agentes nocivos, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral exercida. 3. No caso dos autos, a autora tem direito à aposentadoria por tempo de contribuição integral, com incidência do fator previdenciário, pois mediante a soma do tempo judicialmente reconhecido com o tempo computado na via administrativa, possui tempo suficiente e implementa os demais requisitos para a concessão do benefício. (TRF4, APELREEX 0007212-79.2012.404.9999, Sexta Turma, Relator Néfi Cordeiro, D.E. 30/11/2012)- negritei
Quanto ao período posterior até a data da reintegração, 28/5/2002, exclusive, em que não houve efetivo exercício da atividade em razão da interrupção do contrato de trabalho, não havendo exposição real ao risco, tampouco previsão legal para a manutenção dessa condição (atividade especial) na hipótese vertente, incabível o reconhecimento da condição nociva da atividade.
O autor faz jus, portanto, a ter como reconhecido como especial o período compreendido entre 02/2/1979 e 31/10/1993 e de 28/5/2002 a 03/6/2002.
ATIVIDADE DE MOTORISTA NA VIAÇÃO GARCIA
O artigo 264 do Código de Processo Civil veda a modificação do pedido ou da causa de pedir após a citação, sem o consentimento do réu.
No caso em análise, apenas no evento 47, após a citação e apresentação de contestação, foi requerido o reconhecimento de atividade especial para o período de 22/10/1996 a 30/12/2000, em que exerceu a função de motorista na empresa Viação Garcia.
Transcrevo o trecho final da petição inserida naquele evento:
'(...)
Para tanto, a parte Autora requer seja prazo de 10 (dez) dias para apresentar nos autos formulário e laudo técnico da empresa Viação Garcia, com o fito de se comprovar o labor em condições especiais na função de Motorista.
Assim, requer seja a presente ação julgada totalmente procedente nos termos da exordial, na condenação da Ré ao reconhecimento e averbamento de todo o período de labor urbano compreendido entre 23/09/1993 a 03/06/2002, bem como da atividade especial exercida sob exposição direta aos agentes nocivos de 22/10/1996 a 30/12/2000 com o fito de conceder a aposentadoria por tempo de contribuição, por ser medida de justiça!
(...)'
Todavia, tendo em vista que, após a juntada de documentação no evento 52, o réu manifestou-se no evento 55, contestando-lhe o mérito (como se observa no FORM3, evento 52, o autor não estava exposto a agentes nocivos acima dos limites de tolerância) entende-se que consentiu com a emenda, motivo pelo qual passo à análise do pedido.
Conforme Perfil Profissiográfico Previdenciário -PPP anexado no evento 52, FORM3, no período de 22/10/1996 a 30/12/2000, o autor trabalhou na empresa Viação Garcia Ltda., no cargo de motorista.
Acerca do agente nocivo ruído:
'é admitida como especial a atividade em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis até 05-03-97 e, a partir de então, acima de 85 decibéis, desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.' (AC nº 2001.70.01.008632-3/PR, rel. Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus).
Tendo em vista que referido documento demonstra sujeição a ruído acima do limite de tolerância para o período anterior a 05/3/1997 [Veículo Volvo B12 R, na cabine = 80 a 82 dB(A)], reconheço a especialidade da atividade no período de 22/10/1996 a 05/3/1997.
Em relação ao EPI eficaz mencionado no PPP, observo que na hipótese de ruído, seu fornecimento - com ou sem utilização efetiva - não impede o reconhecimento da especialidade da atividade se superado o limite regulamentar.
A doutrina especializada já vem ensinando há algum tempo que os protetores auriculares não são suficientes para afastar por completo a nocividade do ruído:
'Lesões auditivas induzidas pelo ruído fazem surgir o zumbido, sintoma que permanece durante o resto da vida do segurado e, que, inevitavelmente, determinará alterações na esfera neurovegetativa e distúrbio do sono. Daí a fadiga que dificulta a sua produtividade. Os equipamentos contra ruído não são suficientes para evitar e deter a progressão dessas lesões auditivas originárias do ruído, porque somente protegem o ouvido dos sons que percorrem a via aérea. O ruído origina-se das vibrações transmitidas para o esqueleto craniano e através dessa via óssea atingem o ouvido interno, a cóclea e o órgão de Corti.' (Irineu Antonio Pedrotti, Doenças Profissionais ou do Trabalho, LEUD, 2ª ed., São Paulo, 1998, p. 538).
A questão relativa à possibilidade de consideração de prova emprestada ou realização de prova pericial, encontra-se preclusa conforme decisões proferidas no evento 58 e no AI 5011198-77.2012.404.0000.
CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL PARA COMUM
Quanto ao fator de conversão de tempo de serviço especial em comum, anoto, como feito pela douta Juíza Federal Jacqueline Michels Bilhalva, no julgamento do Recurso Cível 2008.71.95.005150-3/RS que:
'(...) a discussão relativa à aplicabilidade da legislação vigente à época da prestação do trabalho (1,20) ou da legislação vigente à época da concessão da aposentadoria (1,40), já foi uniformizada pela Turma Regional de Uniformização (IUJEF nº 2006.72.95.020529-9, Rel. Juiz Danilo Pereira Júnior, DJU 06.02.2008) e pela Turma Nacional de Uniformização (PU nº 2005.72.95.008447-9, Rel. Juiz Federal Pedro Pereira dos Santos, julg. 09.10.2007), em consonância com a jurisprudência da 5ª Turma do STJ [AgRESP nº 438.161, Rel. Min. Gilson Dipp (DJU 07.10.2002), RESP nº 599.997/SC, Rel. Min. Laurita Vaz (DJU 12.04.2004) e RESP nº 600.096/RS, Rel. Min. Felix Fischer (DJU 22.11.2004)], no sentido da aplicabilidade da legislação vigente na época da prestação do trabalho.
Assim sendo, em se tratando de tempo de serviço prestado sob condições especiais antes do advento do Decreto 357/1991 (DOU de 09.12.1991), para a conversão do tempo de trabalho especial mínimo mais frequentemente previsto nos anexos dos decretos regulamentadores (25 anos) em tempo de serviço comum, há de ser aplicado o fator de conversão previsto na legislação da época da prestação do trabalho, correspondente a 1,20 para a conversão a 30 anos, dada à correspondência de 25 anos de tempo especial multiplicados por 1,20 em 30 anos de tempo comum, sendo que naquela época não havia na legislação previsão da possibilidade de conversão de 25 anos especiais para 35 anos comuns.
Portanto, somente em relação ao tempo de serviço prestado sob condições especiais a partir do advento do Decreto nº 357/1991 (DOU de 09.12.1991) passou a existir a possibilidade de conversão do tempo de trabalho especial mínimo de 25 anos para 35 anos de tempo de serviço comum, e aí então mediante a utilização do fator de conversão de 1,40, dada à correspondência de 25 anos de tempo especial multiplicados por 1,40 em 35 anos de tempo comum.
Se outro fosse o entendimento, com adoção apenas do critério matemático correto (correspondência de 25 anos especiais em 35 anos comuns pelo fator 1,40), estar-se-ia admitindo atualmente um tipo de conversão que não era admitida na época da prestação do trabalho (dos 30 aos 35 anos) e ter-se-ia que reputar ilegítimas todas as aposentadorias integrais masculinas concedidas antes do Decreto nº 357/1991 (cuja conversão ficou limitada a 30 anos), o que não parece razoável.
Nesse sentido, veja-se a ementa do acórdão da Turma Nacional de Uniformização no PU nº 2005.72.95.008447-9, Rel. Juiz Federal Pedro Pereira dos Santos, julg. 09.10.2007:
'PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. FATOR DE CONVERSÃO. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA EM QUE A ATIVIDADE FOI PRESTADA.
1. O tempo de serviço é disciplinado pela lei vigente à época em que foi efetivamente prestado, devendo ser utilizado, do mesmo modo, o fator de conversão definido na respectiva legislação.
2. Pedido de Uniformização conhecido e provido'.' - sem grifo no original
Desta feita, para os períodos de trabalhos anteriores a 08.12.1991 (inclusive), deverá ser adotado o fator de conversão 1,2 e, para os períodos laborais posteriores à predita data, o fator de conversão 1,4.
No que diz respeito à alegação do INSS de impossibilidade de conversão em período anterior a 1º/1/81, entendo que, ainda que só tenha havido regulamentação legal, com a permissão de conversão, no advento da Lei 6.887/80, inexistia óbice legal para referida conversão, motivo pelo qual ela é permitida, desde que preenchidos os requisitos legais à concessão do benefício após sua vigência, como no caso em tela.
Nesse sentido o IUJEF 2007.72.95.009884-0, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Relatora Loraci Flores de Lima, D.E. 21/1/2009.
A parte autora recorre, reiterando o enquadramento como especial do período de 6-3-97 a 27-5-02 e a incidência do fator de conversão de 1,4 em todos os lapsos considerados especiais.
Tenho que o recurso merece prosperar. Inicialmente registra-se que o fato de ele ter estado indevidamente afastado do trabalho no período de 6-3-97 a 27-5-02, não obsta o reconhecimento desse tempo como especial, mostrando-se desarrazoado que seja prejudicado por isso. Analogicamente deve ser ponderado que no período em que ele gozou de auxílio-doença decorrente de acidente do trabalho, é indiscutível o seu direito ao computo do lapso como especial uma vez que comprovada que a incapacidade estava relacionada com as atividades especiais exercidas na ocasião. Observe-se que igualmente não houve trabalho no intervalo de afastamento. Desse modo, por uma questão de razoabilidade e isonomia deve-se contar o tempo em que ele foi indevidamente afastado de suas funções.
Nesse período, o demandante esteve exposto de modo habitual e permanente a Ruído que variava entre 83,7 dB(A), medido às 16h48 min. e 103,4 dB(A), medido às 16h51 min., conforme informação pericial ev52, laudo2, p.6. embora a média apresentada pelo perito tenha sido de 89,847 dB(A), tenho que não se pode ignorar que em um intervalo de apenas 3 minutos houve uma grande variação do nível de ruído a que ele esteve exposto. Segundo tabela constante da NR15/78, a máxima exposição diária permissível a ruído entre 102 e 104 dB(A) é de 45 e 35 minutos, respectivamente.
Assim sendo é razoável que se reconheça a especialidade desse período. Enquadramento legal: Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, com a redação original.
Dos EPIs
Acerca desses equipamentos, registra-se que há informação de não eram fornecidos. Além disso, é pacífico o entendimento deste Tribunal e também do Colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 462.858/RS, Relator Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, DJU de 08-05-2003) no sentido de que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovada a sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e desde que devidamente demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho, o que não restou comprovado nos presentes autos.
No que tange ao fator de conversão do tempo de serviço especial em tempo de serviço comum, invoco o seguinte precedente da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais:
PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DA INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL. FATORES DE CONVERSÃO (MULTIPLICADORES) A SEREM APLICADOS NA CONVERSÃO, PARA TEMPO DE SERVIÇO COMUM, DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL (INSALUBRE, PENOSO OU PERIGOSO) REALIZADO ANTES DO INÍCIO DE VIGÊNCIA DA LEI N.º 8.213/91. NECESSIDADE DE QUE SEJAM OBSERVADAS AS DISPOSIÇÕES REGULAMENTARES, QUE ESTABELECEM CRITÉRIOS UNIFORMES PARA ESSA CONVERSÃO, INDEPENDENTEMENTE DA ÉPOCA DE PRESTAÇÃO DO SERVIÇO CONSIDERADO ESPECIAL. REVISÃO DA JURISPRUDÊNCIA DESTA TURMA, ACERCA DA MATÉRIA.
A Lei n.º 8.213/91 delegou ao Poder Executivo a tarefa de fixar critérios para a conversão do tempo de serviço especial em tempo de serviço comum.
Os vários regulamentos editados para esse fim (aprovados pelos Decretos n.ºs 357/91, 611/92, 2.172/97 e 3.048/99) estabeleceram os fatores de conversão (multiplicadores) a serem utilizados nessa conversão.
Tais regulamentos não distinguem entre o tempo de serviço especial realizado antes do início de vigência da Lei n.º 8.213/91 e o tempo de serviço especial realizado na sua vigência, para fins de aplicação desses fatores de conversão (multiplicadores).
Ademais, o artigo 70 e seus parágrafos do Regulamento aprovado pelo Decreto n.º 3.048/99, na redação dada pelo Decreto n.º 4.827/03, expressamente prevê que os fatores de conversão (multiplicadores) nele especificados aplicam-se na conversão, para tempo de serviço comum, do tempo de serviço especial realizado em qualquer época, o que inclui o tempo de serviço especial anterior à Lei n.º 8.213/91.
O INSS está vinculado ao cumprimento das disposições estabelecidas na regulamentação da Lei n.º 8.213/91, inclusive no que tange ao alcance temporal dos aludidos fatores de conversão (multiplicadores).
Portanto, em se tratando de benefícios concedidos sob a égide da Lei n.º 8.213/91, os fatores de conversão (multiplicadores) estabelecidos em sua regulamentação aplicam-se, também, na conversão, para tempo de serviço comum, do tempo de serviço especial prestado antes do início de sua vigência.
Revisão da jurisprudência desta Turma Nacional, acerca do tema."
(Incidente de Uniformização de Jurisprudência nos autos do Processo: 200763060089258, Relator Juiz Federal Élio Wanderley de Siqueira Filho, Relator para o acórdão Juiz Federal Sebastião Ogê Muniz, DJU de 15-10-2008).
Portanto, no caso, há de ser aplicado o fator de conversão 1.4, merecendo prosperar o apelo nesse aspecto.
Desse modo, os períodos analisados e considerados especiais, incluindo os tempos comuns convertidos em comum, totalizam 25 anos, 6 meses e 11 dias.
Dirimida a questão acerca da comprovação do tempo de serviço controvertido, cabe a análise do direito à aposentadoria pretendida.
Para fazer jus à aposentadoria especial deve a parte autora preencher os requisitos previstos no art. 57 da Lei de Benefícios, quais sejam, a carência e o tempo de serviço.
Da carência
A carência exigida no caso de aposentadoria por tempo de serviço é de 180 contribuições. Contudo, para os segurados inscritos na Previdência Social Urbana até 24-07-91, bem como para os trabalhadores e empregadores rurais cobertos pela Previdência Social Rural, a carência para as aposentadorias por idade, por tempo de serviço e especial obedecerá a tabela de acordo com o ano em que o segurado implementou as condições necessárias à obtenção do benefício (art. 142 da LB).
A carência exigida para a concessão do benefício, nos termos da disposição contida no artigo 142 da Lei n.º 8.213/91, restou devidamente comprovada nos autos.
No que pertine ao tempo de serviço, somando-se os períodos especiais judicialmente admitidos, a parte autora demonstra ter trabalhado em atividades especiais por 25 anos, 6 meses e 11 dias, o que lhe garante o direito à aposentadoria especial, a contar da data do requerimento administrativo, em 9-7-07 (DIB).
Cumpre referir que, conforme determina o art. 29, II, da Lei n.º 8.213/91, não incide o fator previdenciário no benefício de aposentadoria especial.
Da aposentadoria por tempo de contribuição
Em razão da promulgação da Emenda Constitucional nº 20/98, em 16-12-1998, houve alteração das regras inicialmente consagradas pela Lei 8.213/91.
Sinale-se, entretanto, que a referida Emenda, em seu art. 3º, ressalvou o direito adquirido dos segurados que até a data de sua publicação haviam preenchidos os requisitos legais para a concessão de benefício previdenciário, bem como introduziu a Regra de Transição (art. 9º), a qual assegura a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição proporcional ou integral ao segurado que se tenha filiado ao RGPS até a data de publicação dessa emenda.
Assim, na espécie, se o segurado se filiou à Previdência Social antes da vigência da EC nº 20/98 e conta tempo de serviço posterior àquela data, poderá trazer ao caso concreto a incidência de três hipóteses:
1) das Regras Antigas (Lei nº 8.213/91), com limitação do tempo de serviço e carência em 16-12-98, para verificar o preenchimento das condições legais para a inativação, seja proporcional ou integral;
2) das Regras Permanentes (EC nº 20/98), sem qualquer restrição temporal pela legislação previdenciária, apenas com limitação na DER e, ainda,
3) das Regras de Transição, para as quais, segundo o art. 9º da Emenda Constitucional nº 20/98, é preciso que o segurado implemente a idade de 48 anos, se mulher, e 53 anos, se homem, cumpra o tempo mínimo de 25 ou 30 anos de serviço e a carência prevista no art. 142 da LB e, finalmente, o pedágio de 20% para a aposentadoria integral ou 40% para a proporcional. Ressalte-se, porém, que não se aplica a exigência da idade e do "pedágio" para a aposentadoria integral, porquanto mais gravosa ao segurado, entendimento, inclusive, do próprio INSS (Instrução Normativa INSS/DC nº 57/2001), mantido nos regramentos subsequentes.
Importante lembrar que independentemente do tempo encontrado impõe-se a realização das simulações possíveis, uma vez que os salários-de-contribuição poderão variar nos períodos apurados e não necessariamente de tempo de serviço mais reduzido advirá uma RMI menor.
Da carência
A carência exigida no caso de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição é de 180 contribuições. No entanto, para os segurados inscritos na Previdência Social Urbana até 24-07-91, bem como para os trabalhadores e empregadores rurais cobertos pela Previdência Social Rural, a carência para as aposentadorias por idade, por tempo de serviço e especial obedecerá a tabela de acordo com o ano em que o segurado implementou as condições necessárias à obtenção do benefício (art. 142 da LB).
No caso em análise, resta contabilizado o seguinte tempo de serviço até a data da DER:
Registre-se que a influência de diversas variáveis, tais como valor dos salários-de-contribuição, período básico de cálculo a ser considerado, coeficiente de cálculo utilizado, diferença de acréscimo de coeficiente e incidência ou não de fator previdenciário (no qual são levados em conta, dentre outros fatores, a idade, o tempo de contribuição e a expectativa de sobrevida consoante tabela divulgada anualmente pelo IBGE), conforme seja considerado o tempo apurado até 16-12-98, até 28-11-99 ou até a data do requerimento (posterior à Lei do Fator Previdenciário), não permite identificar de plano qual a alternativa mais benéfica à parte autora. De qualquer sorte, está claro o seu direito à aposentadoria, devendo, por ocasião da implementação, ser observada a renda mais vantajosa.
A propósito, convém salientar que o próprio INSS ao processar pedidos de aposentadoria faz simulações, quando for o caso, considerando o tempo computado até 16-12-98, o tempo computado até 28-11-99 e o tempo computado até a DER. Sendo possível a concessão do benefício nas três hipóteses, ou mesmo em duas, o INSS o defere observando a situação mais benéfica. Se a própria Administração assim procede quando recebe um pedido do segurado, não tem sentido que em juízo se proceda de maneira diversa. Assim, como o que pretende o segurado é a concessão da aposentadoria, se prestando a DER apenas para definir a data a partir da qual o benefício é devido, em tais casos simplesmente deve ser reconhecido o direito ao benefício, relegando-se a definição da RMI para momento posterior.
Desse modo, é certo que a parte autora faz jus à concessão do benefício de aposentadoria especial e da aposentadoria por tempo de contribuição, a contar da data do requerimento administrativo, devendo, contudo, como já referido, o INSS fazer as simulações da aposentadoria que lhe for mais benéfica.
A carência necessária, em face do disposto no art. 142 da Lei de Benefícios, foi devidamente cumprida.
Com o intuito de evitar possíveis discussões acerca da natureza jurídica do provimento jurisdicional, deve ser esclarecido que não há falar em acórdão condicional, pois o comando é único: determinar que o INSS conceda o benefício com o cálculo que for mais vantajoso ao segurado.
DA TUTELA ESPECÍFICA DO ART. 461 DO CPC
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3.ª Seção, Questão de Ordem na AC n.º 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, com DIP na data do presente julgamento.
Dos consectários
Cuidando-se de questão de ordem pública, segundo orientação do STJ, devem ser adequados de ofício (AgRg no AREsp: 144069 SP 2012/0026285-1, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 19-10-12).
Assim, conforme entendimento das Turmas Previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
a) CORREÇÃO MONETÁRIA:
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:
- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);
- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);
- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);
- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);
- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);
- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);
- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);
- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);
- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei nº 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei nº 8.880/94);
- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei nº 10.741/03, combinado com a Lei nº 11.430/06, precedida da MP nº 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei nº 8.213/91, e REsp nº 1.103.122/PR).
Entendia a 3.ª Seção deste Tribunal que a contar de 30.06.2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29.06.2009, publicada em 30.06.2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.
Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.07.2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).
Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que toca a juros e correção monetária, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.
A correção monetária deve ser adequada aos critérios acima definidos. De fato, em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as disposições do art. 1.º-F da Lei n.º 9.494, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei nº 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico no que toca à correção monetária, a qual, como sabido, constitui acessório, sobre o qual pode e deve o órgão julgador deliberar. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal.
b) JUROS DE MORA
Até 30.06.2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de 30.06.2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29.06.2009(publicada em 30.06.2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos juros aplicados à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18.05.2011).
Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do REsp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".
c) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
d) CUSTAS PROCESSUAIS: o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
Despesas Processuais no Rio Grande do Sul
A isenção das despesas judiciais, especialmente na condução de Oficiais de Justiça, prevista pela Lei Estadual n° 13.471/2010, foi declarada inconstitucional pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº 70038755864, Órgão Especial, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Arno Werlang, Julgado em 03/10/2011), de modo que cabe reconhecer-lhe os decorrentes efeitos erga omnes e ex tunc - ressalvada a eventual situação de coisa julgada, onde isenção pelo decisório reconhecida somente pode ser excluída pela pertinente rescisória. Como mera admissibilidade de efeitos, e não nova declaração de inconstitucionalidade, não se aplica a cláusula da reserva de plenário.
De outro lado, não acompanho a compreensão de inconstitucionalidade da isenção de custas para entes públicos, prevista pela mesma Lei Estadual n° 13.471/2010 (admitida na Arguição de Inconstitucionalidade nº 70041334053, Órgão Especial, Tribunal de Justiça do RS, Relator para Acórdão: Des. EDUARDO UHLEIN, Julgado em 04/06/2012), matéria ainda pendente de decisão na ADI 4584/STF, porque limitada e proporcional a isenção criada, que não afasta parcela representativa das custas e o faz em prol de entes voltados à satisfação social (similarmente admitiu o Supremo Tribunal Federal isenção criada pelo Estado de Minas Gerais em favor de entidades beneficentes de assistência social - ADI 1624, Relator CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, vu 08/05/2003) e porque a destinação dos tributos (no caso das custas, taxas, às atividades específicas da Justiça - art. 98, § 2º CF, incluído pela EC nº 45/04) não lhe altera a competência legislativa (e de isenção), como se dá na análoga situação de imposto de renda de servidores estaduais e municipais.
Está o INSS, pois, isento das custas processuais, mas obrigado ao pagamento das despesas judiciais, notadamente na condução de Oficiais de Justiça.
Frente ao exposto, voto por dar provimento ao recurso da parte autora, negar provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial e determinar a implantação do benefício.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7092603v3 e, se solicitado, do código CRC DE4641B0. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | João Batista Pinto Silveira |
| Data e Hora: | 21/11/2014 16:02 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5004025-19.2010.404.7001/PR
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | ADELINO FREDERICO |
ADVOGADO | : | MARLY APARECIDA PEREIRA FAGUNDES |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
VOTO-VISTA
Após pedido de vista para melhor exame da prova referente às atividades especiais, acompanho o e. relator e seu bem lançado voto, exceto no tocante à possibilidade de conversão de tempo comum em especial.
O autor postulou, e foi atendido pelo julgador singular, a conversão para especial do tempo de atividade comum de 1º/5/1971 a 30/6/1975, 1º/12/1976 a 20/7/1977 e de 19/10/1977 a 15/12/1977, pelo fator 0,71.
Acerca da questão, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar, em 26-11-2014, os Embargos de Declaração no Recurso Especial Repetitivo n. 1.310.034, da Relatoria do Ministro Herman Benjamin, fixou entendimento no seguinte sentido:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL NA RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO. ACOLHIMENTO. RESOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO STJ 8/2008 MANTIDA. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL E COMUM. POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO. LEI APLICÁVEL. CRITÉRIO. LEGISLAÇÃO VIGENTE QUANDO PREENCHIDOS OS REQUISITOS DA APOSENTADORIA.
1. A parte embargante aduz que o item "4" da ementa apresenta erro material, já que em 24.1.2002, data do requerimento administrativo de concessão da aposentadoria, não estaria vigente a redação original do art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991, e sim a redação dada ao citado dispositivo legal pela Lei 9.032/1995 (art. 57, § 5º). Com isso e aplicando a tese fixada sob o rito do art. 543-C do CPC ao presente caso, assevera que não é possível a conversão de tempo comum em especial em favor do embargado.
Resolução da controvérsia submetida ao rito do art. 543-C do CPC
2. Não sendo objeto de irresignação a tese fixada sob o regime do art. 543-C do CPC no acórdão embargado, mas sim a sua aplicação sobre o caso concreto, permanece incólume a resolução da controvérsia sob o regime dos recursos repetitivos assentada no acórdão embargado:
2.1. Como pressupostos para a solução da matéria de fundo, destaca-se que o STJ sedimentou o entendimento de que, em regra; a) a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor, e b) a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço. Nesse sentido: REsp 1.151.363/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 5.4.2011, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC.
2.2. A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço. Na mesma linha: REsp 1.151.652/MG, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 9.11.2009; REsp 270.551/SP, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 18.03.2002; Resp 28.876/SP, Rel. Ministro Assis Toledo, Quinta Turma, DJ 11.09.1995; AgRg nos EDcl no Ag 1.354.799/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 5.10.2011.
Exame dos presentes Embargos de Declaração - caso concreto
1. Com efeito, tem razão a autarquia previdenciária quanto ao erro de premissa do item "4" da ementa, pois em 2002, data da reunião dos requisitos da aposentadoria, não vigorava a redação original do art. 57, § 3º, da Lei n. 8.213/1991,mas sim o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991 com a redação dada pela Lei 9.032/1995 (houve renumeração dos parágrafos).
2. Conforme decidido no acórdão embargado, esta Primeira Seção, sob o regime do art. 543-C do CPC, estabeleceu que é a lei do momento da aposentadoria que rege o direito à conversão de tempo comum em especial e de especial em comum, o que, com o erro material acima sanado, demanda a revisão da resolução do caso concreto.
7. A lei vigente no momento da aposentadoria, quanto ao direito à conversão do tempo de serviço de comum em especial, era o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 9.032/1995, que suprimiu a possibilidade de conversão de tempo comum em especial, mantendo apenas a hipótese de conversão de tempo especial em comum ("§ 5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício.").
9. No caso dos autos, a reunião dos requisitos para a aposentadoria foi em 2002, quando em vigor, portanto, o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 9.032/1995, que afastou a previsão de conversão de tempo comum em especial.
10. Não se deve confundir tal situação, todavia, com as premissas adotadas no item "2" da ementa do acórdão embargado (2.1 acima), como segue:
10.1. "a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor": essa regra consiste na definição da lei que rege a configuração do tempo de serviço. Por exemplo, se o trabalho foi exercido de 1990 a 1995, a lei vigente no momento da prestação do serviço é que vai dizer se a atividade é especial ou comum.
10.2. "a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço": para saber qual o fator de conversão do tempo de serviço de especial para comum, e vice-versa, a lei que rege o direito é a do momento da aposentadoria. Exemplo: se em 2003 o tempo de serviço para aposentadoria especial era de 25 anos e o tempo de serviço para aposentadoria por tempo de contribuição era de 35 anos (para homens), o fator de conversão do tempo de serviço especial em comum será de 1,4 (resultado da divisão 35/25), sendo irrelevante se, ao tempo da prestação do lapso laboral que se pretende converter, havia norma que estipulava outra proporção.
11. No presente recurso representativo da controvérsia, repita-se, o objeto da controvérsia é saber qual lei rege a possibilidade de converter tempo comum em especial, e o que ficou estipulado (item "3" da ementa) no acórdão embargado é que a lei vigente no momento da aposentadoria disciplina o direito vindicado.
12. No caso concreto, o objetivo era que a conversão do tempo de serviço fosse regida pela Lei vigente ao tempo da prestação (Lei 6.887/1980), o que foi afastado pelo postulado decidido sob o regime do art. 543-C do CPC de que "a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço".
13. Ao embargado foi deferida administrativamente a aposentadoria por tempo de contribuição em 24.1.2002, pois preencheu o tempo de 35 anos de serviço, mas pretende converter o tempo comum que exerceu em especial, de forma a converter o citado benefício em aposentadoria especial.
14. A vantagem desse procedimento é que a aposentadoria especial não está submetida ao fator previdenciário (art. 29, I e II, da Lei 8.213/1991, com a redação da Lei 9.876/1999), o que de certa forma justifica a vedação legal de conversão do tempo comum em especial, pois, caso contrário, todos os aposentados por tempo de contribuição com 35 anos de tempo de serviço comum, por exemplo, poderiam pleitear a conversão desse tempo em especial (fator 1,4) de forma a também converter a aposentadoria comum em especial (25 anos) e, com isso, afastar o fator previdenciário.
15. Tal argumento de reforço, com intuito de apresentar visão sistêmica do regime geral de previdência social, denota justificativa atuarial para a vedação de conversão do tempo comum em especial fixada pela Lei 9.032/1995.
16. O sistema previdenciário vigente após a Lei 9.032/1995, portanto, somente admite aposentadoria especial para quem exerceu todo o tempo de serviço previsto no art. 57 da Lei 8.213/1991 (15, 20 ou 25 anos, conforme o caso) em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
17. Embargos de Declaração acolhidos, com efeito infringente, para prover o Recurso Especial e julgar improcedente a presente ação, invertendo-se os ônus sucumbenciais, mantendo-se incólume a resolução da controvérsia sob o rito do art. 543-C do CPC.
Assim, em face do decidido pelo STJ, no sentido de que a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço, inviável a conversão, para especial, do tempo de serviço comum pretendido, haja vista que, no caso concreto, os requisitos foram implementados quando não mais estava vigendo a norma que admitia a referida conversão.
Em decorrência disso, o autor perfaz apenas 23 anos, 5 meses e 21 dias de tempo de serviço especial, não lhe sendo devida a aposentadoria especial.
Permanece, contudo, como apontado no voto do e. relator, com o direito de aposentar-se por tempo de contribuição nas três modalidades ali elencadas, devendo ser implantada a que lhe for mais vantajosa.
Quanto ao demais, como já dito, acompanho o relator, mantendo, inclusive, a condenação do INSS ao pagamento integral da verba honorária, ante a sucumbência mínima da parte autora.
Ante o exposto, com a vênia da relatoria, voto por dar provimento à apelação da parte autora, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e determinar a implantação do benefício.
Juiz Federal MARCELO MALUCELLI
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 19/11/2014
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5004025-19.2010.404.7001/PR
ORIGEM: PR 50040251920104047001
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Paulo Gilberto Cogo Leivas |
APELANTE | : | ADELINO FREDERICO |
ADVOGADO | : | MARLY APARECIDA PEREIRA FAGUNDES |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/11/2014, na seqüência 251, disponibilizada no DE de 05/11/2014, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
APÓS O VOTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E À REMESSA OFICIAL E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, PEDIU VISTA O DESEMBARGADOR FEDERAL CELSO KIPPER. AGUARDA A DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA.
PEDIDO DE VISTA | : | Des. Federal CELSO KIPPER |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 29/04/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5004025-19.2010.404.7001/PR
ORIGEM: PR 50040251920104047001
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Marcus Vinicius de Aguiar Macedo |
APELANTE | : | ADELINO FREDERICO |
ADVOGADO | : | MARLY APARECIDA PEREIRA FAGUNDES |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO JUIZ FEDERAL MARCELO MALUCELLI NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, DO VOTO DA DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA, NO MESMO SENTIDO, E DA RETIFICAÇÃO DE VOTO APRESENTADA PELO RELATOR, A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTO VISTA | : | Juiz Federal MARCELO MALUCELLI |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Voto-Vista - Processo Apresentado em Mesa
Certidão de Julgamento
Data da Sessão de Julgamento: 19/11/2014
Relator: Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Pediu vista: Des. Federal CELSO KIPPER
APÓS O VOTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E À REMESSA OFICIAL E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, PEDIU VISTA O DESEMBARGADOR FEDERAL CELSO KIPPER. AGUARDA A DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA.
Comentário em 29/04/2015 16:56:02 (Gab. Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA)
Vou me adequar ao voto divergente, dado que as Turmas Previdenciárias firmaram entendimento na linha de inviabilidade de conversão inversa, nos moldes apontados na divergência.Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e determinar a implantação do benefício
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