Apelação Cível Nº 5012268-41.2018.4.04.7107/RS
RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
APELANTE: MARIA GOMES COSTA (AUTOR)
ADVOGADO: DANIELA MENEGAT BIONDO (OAB RS032542)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Trata-se de apelações contra sentença publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015 em que foram julgados procedentes os pedidos, com dispositivo de seguinte teor:
Ante o exposto,
a) quanto ao pedido de reconhecimento dos períodos de 02.02.1974 a 06.06.1974, de 01.04.1976 a 30.06.1978 e de 13.01.1982 a 18.07.1982 como tempo de contribuição, e do período de 14/10/1996 a 05/03/1997, como tempo de serviço especial, EXTINGO O FEITO, sem resolução de mérito, por falta de interesse processual, com fulcro no art. 485, VI, do CPC;
b) HOMOLOGO a renúncia ao direito sobre o qual se funda a ação no tocante ao reconhecimento da especialidade dos períodos de 28/06/1997 a 15/07/1997 e 14/07/2006 a 24/08/2006, extinguindo o feito, com resolução do mérito, forte no art. 487, III, "c", do CPC; e, no restante,
c) reconheço a prescrição das parcelas anteriores a 05/06/2013 e JULGO PROCEDENTE o pedido formulado neste processo, o que faço com fundamento no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para o efeito de:
1) reconhecer o exercício de atividade de trabalho sob condições especiais no(s) período(s) de 06/03/1997 a 27/06/1997, 16/07/1997 a 13/07/2006, 25/08/2006 a 08/06/2008 (aplica-se o fator de conversão 1,20);
2) determinar ao INSS que revise a RMI da aposentadoria por tempo de contribuição da parte autora (NB 146.971.347-8); e
3) condenar o INSS a pagar à parte autora as diferenças vencidas e vincendas, decorrentes da revisão do benefício, a partir de 05/06/2013, atualizadas monetariamente pelo INPC, a contar do vencimento de cada parcela, sem prejuízo dos juros moratórios conforme índices da caderneta de poupança, sem capitalização e a contar da citação.
Condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, a ser apurado de acordo com as Súmulas 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região e 111 do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 85, § 3º, do Código de Processo Civil.
Apelou o INSS sustentando não ter sido comprovado o exercício de labor especial nos períodos reconhecidos em sentença, pois demonstrada a utilização de EPI eficazes.
A parte autora, por sua vez, requer seja reconhecido o seu direito à aposentadoria especial, a contar da DER.
Com contrarrazões, subiram os autos ao Tribunal para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
O apelo preenche os requisitos legais de admissibilidade.
MÉRITO
Não estando o feito submetido ao reexame necessário, a controvérsia no plano recursal restringe-se:
- ao afastamento da especialidade sob o fundamento de EPI eficaz;
- ao reconhecimento do direito à aposentadoria especial, a contar da DER (08/06/2008);
Equipamento de Proteção Individual - EPI
A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é considerada irrelevante para o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas sob exposição a agentes nocivos até 03/12/1998, data da publicação da MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/98, que alterou o § 2.º do artigo 58 da Lei 8.213/91.
Para os períodos posteriores, merece observância o decidido pela 3ª Seção desta Corte, ao julgar o IRDR n.º 5054341-77.2016.4.04.0000, em 22/11/2017, quando fixada a seguinte tese jurídica:
“A mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado em produzir prova em sentido contrário.”
Conforme estabelecido no precedente citado, tem-se que a mera anotação acerca da eficácia dos equipamentos protetivos no PPP apenas pode ser considerada suficiente para o afastamento da especialidade do labor caso não contestada pelo segurado.
Há, também, hipóteses em que é reconhecida a ineficácia dos EPIs ante a determinados agentes nocivos, como em caso de exposição a ruído, a agentes biológicos, a agentes cancerígenos e à periculosidade. Nessas circunstâncias, torna-se despiciendo o exame acerca do fornecimento e da utilização de EPIs.
Nos demais casos, a eficácia dos equipamentos de proteção individual não pode ser avaliada a partir de uma única via de acesso do agente nocivo ao organismo, mas a partir de toda e qualquer forma pela qual o agente agressor externo possa causar danos à saúde física e mental do segurado trabalhador ou risco à sua vida.
No caso dos autos, tratando-se de agentes biológicos, em relação aos quais não há de se falar, como visto, em EPI eficaz, é de ser mantida a sentença.
Requisitos para concessão de aposentadoria especial
A aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos.
Em se tratando de aposentadoria especial, portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, pois o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma em comento (15, 20, ou 25 anos), sob condições nocivas.
Direito à aposentadoria especial no caso concreto
No caso em exame, considerado o presente provimento judicial, a parte autora alcança, na DER (08/06/2008), 25 anos, 08 meses e 25 dias de tempo de serviço especial.
Por outro lado, possível também a revisão da aposentadoria por tempo de contribuição, reconhecida em sentença, mediante o acréscimo decorrente da conversão do tempo de serviço especial reconhecido judicialmente em comum pelo fator 1,2.
Deve o INSS, na via administrativa, simular o benefício mais vantajoso ao segurado, considerando as variáveis que podem acarretar modificação na renda mensal inicial, tais como os salários de contribuição, o período básico de cálculo, o coeficiente de cálculo e a incidência ou não do fator previdenciário, para o qual contribuem diretamente a idade do segurado e a sua expectativa de vida, além do tempo de contribuição.
Assim, é razoável que, da mesma forma, já estando assegurado o deferimento judicial da inativação, como no caso, a Autarquia realize, conforme os parâmetros estipulados no presente julgado, os cálculos da renda mensal inicial e implante, a contar do respectivo marco inicial, a inativação cuja renda mensal inicial for mais benéfica ao segurado.
Da necessidade de afastamento da atividade especial
Este TRF4, por sua Corte Especial, no julgamento do Incidente de Inconstitucionalidade nº 5001401-77.2012.404.0000, decidiu por reconhecer inconstitucional o disposto no §8º do art. 57, da Lei n.º 8.213/91, que veda a implantação de aposentadoria especial em favor do segurado que continua no exercício de atividade considerada nociva, decisão a que se encontram vinculados os desembargadores desta Corte.
Recentemente, ao julgar o Tema 709, o STF, afastando referida inconstitucionalidade, fixou as seguintes teses:
"I) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não.
II) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão".
Estão pendentes de julgamento embargos de declaração opostos ao precedente qualificado do STF, com pretensão de modificação do teor da decisão, tanto nas suas questões circunstanciais (v.g.forma e prazo para a parte autora optar por se afastar ou se manter na atividade especial), como no tema da constitucionalidade.
Em princípio, a pendência dos embargos de declaração não obstaria a aplicação imediata do precedente aos processos em curso sobre o mesmo tema. No entanto, considerando a relevância das questões debatidas naquele recurso, se eventualmente vier a ser revertida a decisão pelo STF, em maior ou menor extensão, é provável que já se tenham produzido efeitos de difícil reparação, seja no plano do direito material – com o eventual afastamento do segurado de seu trabalho (e perda do emprego) – seja no plano processual, frente à possível necessidade de adequação futura de processos já decididos definitivamente, ao novo entendimento.
Não se pode desconhecer que, imediatamente aplicados, os efeitos do precedente implicarão no afastamento do trabalho de muitos profissionais que, exercendo atividades especiais, podem estar atuando na linha de frente da pandemia, o que se aplica, por exemplo, aos médicos, enfermeiros, auxiliares e técnicos de enfermagem e de radiologia, e muitos outros trabalhadores em semelhante exposição.
Considerando que se trata de questão acessória e circunstancial, frente ao objeto do processo, e a fim de não obstar o prosseguimento quanto ao tema principal, a solução é manter-se, por oral, e até o trânsito em julgado da decisão do STF, o entendimento desta Corte quanto à desnecessidade de afastamento do segurado de suas atividades, para obtenção de aposentadoria especial. Esta solução é consentânea com o princípio da segurança jurídica prestigiado na segunda tese do tema 709.
Uma vez transitada em julgado a decisão, e em sendo mantido pelo STF o entendimento pela constitucionalidade da restrição, o INSS poderá deixar de implantar o benefício ou cancelá-lo acaso, notificado, o segurado não comprovar seu afastamento das atividades especiais em prazo a ser concedido.
Assim, fica diferida, para momento posterior à decisão do STF, a solução definitiva da questão pertinente ao afastamento do segurado de suas atividades.
Entrementes, possível o pagamento da aposentadoria sem que ocorra o referido afastamento.
Dessa forma, cumprindo com os requisitos tempo de serviço e carência, a parte autora tem direito:
- à conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial ou à revisão da aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do requerimento, o que mais vantajoso for;
- ao pagamento das parcelas vencidas.
Transcorridos menos de cinco anos entre a DER (08/06/2008) e o ajuizamento da demanda (05/06/2018), fica mantida a sentença no ponto em que reconheceu a prescrição das diferenças anteriores a 05/06/2013.
Honorários advocatícios
Negado provimento ao recurso do INSS, deve ser observada, em cumprimento de sentença, a majoração de 50% da verba honorária fixada na origem, pela incidência do §11 do artigo 85 do CPC.
Tutela específica - revisão do benefício
Cabível desde logo e provisoriamente, nos termos da fundamentação, a implantação do benefício de aposentadoria especial.
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à revisão do benefício da parte autora, a ser efetivada em 30 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.
Dados para cumprimento:
( ) Concessão ( ) Restabelecimento (X) Revisão
NB: 146.971.347-8
Espécie: 46 - aposentadoria especial ou 42- aposentadoria por tempo de contribuição, o que mais vantajoso for.
DIB: 08/06/2008
DIP: no primeiro dia do mês da implantação da revisão do benefício.
DCB: não se aplica.
RMI: a apurar.
Requisite a Secretaria da 6ª Turma, à CEAB-DJ-INSS-SR3, o cumprimento da decisão e a comprovação nos presentes autos, no prazo de 30 (trinta) dias.
Conclusão
Provida a apelação da parte autora para reconhecer o direito à conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, a contar da DER, respeitada a prescrição quinquenal. Honorários advocatícios majorados nos termos do §11 do artigo 85 do CPC. Nos demais pontos, mantida a sentença.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS, dar provimento à apelação da parte autora e determinar a revisão do benefício.
Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002104382v5 e do código CRC 4cbc7f9c.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5012268-41.2018.4.04.7107/RS
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APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. EPIS.APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO.
1. Não havendo provas consistentes de que o uso de EPIs neutralizava os efeitos dos agentes nocivos a que foi exposto o segurado durante o período laboral, deve-se enquadrar a respectiva atividade como especial. A eficácia dos equipamentos de proteção individual não pode ser avaliada a partir de uma única via de acesso do agente nocivo ao organismo, como luvas, máscaras e protetores auriculares, mas a partir de todo e qualquer meio pelo qual o agente agressor externo possa causar danos à saúde física e mental do segurado trabalhador ou risco à sua vida.
2. Implementados mais de 25 anos de tempo de atividade sob condições nocivas e cumprida a carência mínima, é devida a concessão do benefício de aposentadoria especial, a contar da data do requerimento administrativo, nos termos do § 2º do art. 57 c/c art. 49, II, da Lei n. 8.213/91.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, dar provimento à apelação da parte autora e determinar a revisão do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 19 de outubro de 2020.
Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002104383v3 e do código CRC 76f4fb4b.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 19/10/2020
Apelação Cível Nº 5012268-41.2018.4.04.7107/RS
RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PROCURADOR(A): MARCUS VINICIUS AGUIAR MACEDO
APELANTE: MARIA GOMES COSTA (AUTOR)
ADVOGADO: DANIELA MENEGAT BIONDO (OAB RS032542)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Telepresencial do dia 19/10/2020, na sequência 538, disponibilizada no DE de 07/10/2020.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR A REVISÃO DO BENEFÍCIO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES
Secretário
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