embargos infringentes. ASSISTÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO<b> </b>DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. LEI Nº 8.742/1993. SEGURADO IDOSO E PORTADOR DO VIRUS HIV assintomático....

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3a. Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento aos embargos infringentes, determinando a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de embargos infringentes opostos contra acórdão proferido pela 6ª Turma desta Corte, dando provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial, para julgar improcedente o pedido de benefício assistencial, ementado nos seguintes termos, verbis:

Requer a parte embargante a reversão do julgamento para que seja consagrado o entendimento do voto vencido, posto na sentença de procedência em primeiro grau, ao fundamento de que o autor é HIV positivo, não tendo concluído sequer o ensino fundamental, sem família para dar-lhe suporte financeiro, verificando-se quadro de risco social suficientemente grave a autorizar a concessão do benefício.

É o relatório.

Nos termos do art. 530 do CPC, cabem embargos infringentes quando o acórdão não unânime houver reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito, ou houver julgado procedente ação rescisória. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto da divergência.

In casu, a discussão diz respeito à presença do requisito da incapacidade para a vida independente e para o trabalho, a permitir seja concedido o benefício assistencial (previsto no artigo 203, inciso V, da Constituição Federal e regulado pela Lei nº 8.742/93) à parte autora.

O voto condutor do acórdão recorrido assim dispôs, verbis:

O voto vencido foi assim redigido no que diz respeito à questão a ser apreciada:

Os consectários foram assim regulados no voto vencido:

Tenho que o presente recurso merece provimento.

Nos termos dos arts. 20 e 38 da Lei nº 8.742/1993, combinados com o art. 34, caput, da Lei n.º 10.741/2003, o direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos: a) condição de deficiente (incapacidade para o trabalho e para a vida independente, consoante a redação original do art. 20 da LOAS, ou impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, consoante a redação atual do referido dispositivo) ou idoso (considerando-se, desde 1º de janeiro de 2004, a idade de 65 anos); e b) situação de risco social (estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo) da parte autora e de sua família.

De acordo com o art. 20, §3º, da Lei nº 8.742/93, considera-se incapaz de prover a subsistência da pessoa idosa ou com deficiência o grupo familiar cuja renda mensal per capita é inferior a 1/4 do salário-mínimo.

Nos termos do §1º do artigo 20 da Lei nº 8.472/93, com redação atribuída pela Lei nº 9.720/98, entende-se como família o conjunto de pessoas enumeradas no artigo 16, da Lei nº 8.213/91. Em julho de 2011, o §1º, do artigo 20, da Lei nº 8.742/93 foi alterado pela Lei nº 12.435/11 que passou a estabelecer que o núcleo familiar a ser considerado no cálculo da renda per capita inclui o requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e os enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto. Essa alteração introduzida pela Lei nº 12.435/11 somente se aplica aos benefícios requeridos após a sua vigência, em 07/07/2011.

Por outro lado, o benefício mínimo previdenciário ou assistencial, recebido por idoso ou por pessoa com deficiência, não deve integrar o cálculo da renda mensal familiar, dando-se interpretação extensiva à regra do art. 34, parágrafo único, do Estatuto do Idoso (STF, RE 580963, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 18.04.2013,DJ 14.11.2013). Também neste sentido: Pet 7.203/PE, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, j. em 10/08/2011, DJe 11/10/2011

Se for atendido o critério objetivo estabelecido no art. 20, §3º, da LOAS, presume-se a necessidade socioeconômica e, por conseguinte, o cumprimento do critério econômico (REsp 1112557/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, DJe 20/11/2009).

Se não for atendido o critério da renda mensal per capita, a comprovação da insuficiência de recursos familiares para a subsistência da pessoa idosa ou com deficiência pode, ainda assim, levar à compreensão no sentido do atendimento do critério econômico (Reclamação 4374, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 18.04.2013, DJ 04.09.2013), pois não se trata de pressuposto exclusivo ou absoluto, de modo que a insuficiência de recursos para prover a manutenção digna da pessoa idosa e com deficiência deve ser aferida no caso concreto, mediante avaliação do conjunto probatório

Na espécie dos autos, a assistente social responsável pelo laudo socioeconômico concluiu em seu parecer (evento 60) que "a moradia foi construída em terreno emprestado por vizinho. A casa é feita com material de reaproveitamento, em condições precárias, não possui assoalho, não possui água, a luz foi cedida pelo proprietário do terreno, localizado localizado em final, sem calçamento. (...) O Autor Sr. Darci Caetano Fontes, 57 anos, relatou que desde há 8 anos vive em Imbé, já possui muitos conhecidos na localidade e sobrevive da ajuda de terceiros. (...) não declarou nenhuma renda mensal ou eventual, portanto não possui renda per capita." E completa: "A partir da realidade apreendida através da Visita Domiciliar e demais subsídios utilizados para a realização desta, identificou-se que o Autor, SR. DARCI CAETANO FONTES, 57 anos, não possui meios de prover sua própria subsistência, ou tê-la suprida por seus familiares, e vive em condições de miserabilidade e extremo risco."

Inquestionável o estado de hipervulnerabilidade socioeconômica.

Na redação original do art. 20, § 2º da Lei nº 8.742/93, era considerada "pessoa portadora de deficiência" aquela que apresentava incapacidade para a "vida independente e para o trabalho".

Na aplicação desse dispositivo, a jurisprudência firmou-se no sentido de que a incapacidade para a "vida independente e para o trabalho" deveria ser compreendida como a impossibilidade do indivíduo prover o próprio sustento, sendo desnecessária a demonstração de incapacidade para os atos do cotidiano (Súmula 29 da TNU).

Também restou assentado pela jurisprudência ser dispensável a incapacidade permanente para efeito de concessão do benefício assistencial (Súmula 48 da TNU). Evidentemente, esse entendimento pacificado não permite a concessão de benefícioassistencial àqueles indivíduos com uma incapacidade de alta transitoriedade, com breve prognóstico de recuperação, pois isso desvirtuaria sua natureza, equiparando-o, em termos práticos, à concessão de um auxílio-doença.

O conceito de pessoa com deficiência do art. 20, § 2º da Lei nº 8.742/93 foi alterado pela Lei nº 12.435 e, logo em seguida, pela Lei nº 12.470/2011.

Desde a entrada em vigor dessa nova legislação a deficiência para efeito de concessão do benefício assistencial passou a exigir o impedimento de longo prazo "de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas" (redação atual do art. 20, § 2º, da Lei 8.742/93, com redação atribuída pela Lei nº 12.470/2011).

Também resta estabelecido que o impedimento de longo prazo é aquele que produz efeitos pelo prazo mínimo de 2 anos (art. 20, § 10, da Lei 8.742/93, com redação atribuída pela Lei nº 12.470/2011).

Houve, portanto, uma alteração no panorama legislativo que implica em mudança na conceituação de pessoa com deficiência. Enquanto na redação original do art. 20, § 2º, da Lei nº 8.742/93 exigia-se a incapacidade para o trabalho capaz de gerar o sustento do indivíduo, no conceito atual exige-se que o impedimento de longo prazo interfira na participação em sociedade do indivíduo. A incapacidade profissional não é mais o ponto central para a definição da deficiência.

A nova legislação incorpora a entendimento jurisprudencial no sentido de que a transitoriedade do quadro não impede a concessão do benefício, apenas estabelecendo um marco de 2 anos para efeito de reconhecimento de impedimento de longo prazo.

As alterações introduzidas pela Lei nº 12.435/2011 e Lei nº 12.470/2011 somente se aplicam aos benefícios requeridos após o início da vigência daquela, em 07/07/2011.

Na espécie dos autos, a frágil condição social do recorrente faz elevar suas dificuldades para inserção social e de, pelas próprias forças, prover sua própria subistência, em termos compatíveis com a dignidade humana.

Com efeito, o recorrente vive numa cidade pequena, com poucas oportunidades de trabalho (especialmente fora de temporada, por ser cidade litorânea), está a caminho da sexagenariedade e suas condições de vida, pelo parecer social e pelos registros fotográficos encontrados nos autos, afiguram-se sobremaneira precárias.

Por essas razões, em relação à condição de deficiência do embargante, comungo do entendimento manifestado na decisão de primeiro grau e prestigiado pelo relator originário do feito na Turma, no sentido de que sendo o autor portador do vírus HIV, ainda que assintomático, no caso específico dos autos, tem suas chances de levar uma vida minimamente digna extremamente dificultadas pelas suas condições pessoais.

Vale lembrar que o presentante do órgão do parquet também posicionou-se pelo provimento dos infringentes, apoiando a tese do eminente Relator, pela concessão do benefício, valendo citar, do instrutivo parecer, as seguintes ponderações:

Esta 3ª Seção, recentemente, teve a oportunidade de julgar caso semelhante, no qual foi reconhecido o direito da parte autora ao benefício. In verbis:

No referido julgado é citado precedente do STJ no qual é reconhecido como devido o benefício, também em discussão similar (STJ, 5ª Turma, RESP 360.202/AL, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 01-07-2002).

Por fim, no âmbito dos Juizados Especiais, a Turma Nacional de Uniformização - TNU editou a Súmula 78, com o seguinte enunciado:

Assim, diante dessas considerações, com a devida vênia, tenho que a parte embargante se encontra cercada por grave contingência social, circunstância que está a configurar a indispensabilidade do benefício assistencial para que tenha assegurada a sua sobrevivência digna.

Pelas razões acima expostas, acolho os embargos infringentes, adotando os fundamentos lançados pelo Juiz Federal Paulo Paim da Silva, entendendo pela concessão do benefício assistencial pleiteado.

Reformado o acórdão da Turma, provendo-se os infringentes, e determinando-se a imediata implantação do benefício.

Ante o exposto, voto por dar provimento aos embargos infringentes, determinando a imediata implantação do benefício.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 13/08/2015, na seqüência 1, disponibilizada no DE de 30/07/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 3ª SEÇÃO, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A SEÇÃO, POR MAIORIA, DECIDIU DAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS INFRINGENTES, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. VENCIDA A DES. FEDERAL VANIA HACK DE ALMEIDA.