PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REVISÃO DA RENDA MENSAL INICIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTE NOCIVO RUÍDO. TRABALHADORES NO PORTO D...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5010767-11.2016.4.04.7208/SC

RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER

APELANTE: PAULO PEDRO DE MIRANDA (AUTOR)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Cuida-se de apelações contra sentença, publicada em 15-03-2017, na qual o magistrado a quo julgou parcialmente procedente o pedido para a) averbar em favor da parte autora como tempo de serviço urbano os períodos de 02/07/1981 a 31/12/1981 e 01/03/1995 a 06/04/1995; b) averbar em favor da parte autora como tempo de serviço especial os períodos de 02/07/1981 a 31/12/1981 e 01/03/1995 a 06/04/1995 e 29/04/1995 a 05/03/1997, que devem ser convertidos para tempo de serviço comum com utilização do coeficiente 0,40; b) revisar a renda mensal do benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/148.859.945-6, com DIB em 18/05/2009, nos termos da fundamentação; c) pagar à parte-autora os valores atrasados, com juros e correção monetária nos termos da fundamentação, respeitada a prescrição quinquenal.

Apela a parte autora requerendo o reconhecimento da especialidade do período de 06-03-1997 a 18-05-2009, tendo em vista que a especialidade da atividade exercida pelo apelante, em relação ao período posterior a 28/04/1995, decorre da exposição ao ruído, entre 93,94 dB(A) e 98,41 dB(A), devidamente comprovado pelo PPP fornecido pelo Sindicato dos Estivadores de Itajaí. Argumenta que o documento apresentado pelo apelante, desde o requerimento administrativo, é suficiente para comprovar o exercício de atividade especial, não havendo qualquer vício que possa invalidá-lo. Apesar disso, para julgamento do feito, o MMº Juiza quo, afastou a prova documental existente nos autos, julgando o feito com base em prova pericial emprestada.

Em suas razões, a Autarquia Previdenciária requer a aplicação integral do art. 1º-F da Lei 9.494/1997, em respeito à decisão final proferida no julgamento pelo STF das ADIs 4357 e 4425 quanto aos juros de mora e correção monetária.

Apresentadas as contrarrazões pelo INSS, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Tendo sido o presente feito sentenciado na vigência do atual Diploma Processual Civil, não há falar em remessa oficial, porquanto foi interposto recurso voluntário pelo INSS, o que vai de encontro ao disposto no art. 496, § 1º, do vigente CPC. Com efeito, a redação do mencionado dispositivo é clara e inequívoca, não admitindo o seu texto outra interpretação, que seria ampliativa do condicionamento do trânsito em julgado da sentença ao reexame necessário. Trata-se de instituto excepcional e, sendo assim, há de ser restritivamente interpretado.

A propósito, Humberto Theodoro Júnior percucientemente observa que a novidade do CPC de 2015 é a supressão da superposição de remessa necessária e apelação. Se o recurso cabível já foi voluntariamente manifestado, o duplo grau já estará assegurado, não havendo necessidade de o juiz proceder à formalização da remessa oficial. (in Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum. 57. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 1101).

Nesta exata linha de conta, colaciona-se o seguinte aresto do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul:

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. ACIDENTE DE TRABALHO. DESCABIMENTO DO DUPLO GRAU OBRIGATÓRIO DE JURISDIÇÃO. INCOMPATIBILIDADE LÓGICA ENTRE REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO FAZENDÁRIA NA SISTEMÁTICA PROCESSUAL NOVA (ART. 496, § 1º, DO CPC VIGENTE). REMESSA NÃO CONHECIDA. AUXÍLIO-ACIDENTE. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO NA ESPÉCIE. REDUÇÃO FUNCIONAL SUFICIENTEMENTE EVIDENCIADA. 1. Reexame necessário. De acordo com o artigo 496 ,§ 1º, do novo Código de Processo Civil, é descabida a coexistência de remessa necessária e recurso voluntariamente interposto pela Fazenda Pública. Com efeito, a nova codificação processual instituiu uma lógica clara de mútua exclusão dos institutos em referência, resumida pela sistemática segundo a qual só caberá remessa obrigatória se não houver apelação no prazo legal; em contrapartida, sobrevindo apelo fazendário, não haverá lugar para a remessa oficial. Precedentes doutrinários. Caso em que a apelação interposta pelo ente público dispensa o reexame oficioso da causa. Remessa necessária não conhecida. [...]. REEXAME NECESSÁRIO NÃO CONHECIDO. APELAÇÃO CONHECIDA EM PARTE E, NESTA, DESPROVIDA. (TJ/RS, 9ª Câmara Cível, Apelação e Reexame Necessário nº 70076942127, Rel. Des. Carlos Eduardo Richinitti, julg. 30-05-2018)

No mesmo sentido, inclusive, recentemente pronunciou-se esta Turma Julgadora:

PREVIDENCIÁRIO. REEXAME (DES)NECESSÁRIO. NÃO CABIMENTO EM CASO DE RECURSO DA FAZENDA PÚBLICA. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS COMPROVADOS E NÃO QUESTIONADOS PELO APELANTE. ANULAÇÃO DA PERÍCIA. DESCABIMENTO. IMPUGNAÇÃO À PESSOA DO PERITO EM MOMENTO INOPORTUNO. PRECLUSÃO.

1. O reexame necessário é instituto de utilidade superada no processo civil diante da estruturação atual da Advocacia Pública, que inclusive percebe honorários advocatícios de sucumbência. Nada obstante, persiste positivado com aplicabilidade muito restrita. Considerada a redação do art. 496, § 1º, do NCPC, somente tem cabimento quando não houver apelação da Fazenda Pública. São incompatíveis e não convivem o apelo da Fazenda Pública e o reexame necessário, mera desconfiança em relação ao trabalho dos procuradores públicos, que compromete o tempo da Justiça, sobretudo da Federal.

2. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter temporário da incapacidade.

3. In casu, pretendendo o INSS impugnar a nomeação do perito designado pelo juiz, deveria tê-lo feito, sob pena de preclusão, na primeira oportunidade em que tomou conhecimento de que a perícia seria realizada por aquele profissional. A impugnação do perito realizada após a perícia - a qual foi desfavorável ao Instituto - não tem o condão de afastar a preclusão.

4. Embora de acordo com o novo CPC não seja cabível agravo de instrumento da decisão interlocutória que rejeitou a impugnação do INSS ao perito, o que, em tese, poderia ensejar a aplicação do disposto no § 1º do art. 1.009, de modo a permitir que a matéria fosse reiterada em apelação, no caso, a referida impugnação ocorreu depois da realização da perícia, e não assim que o Instituto teve conhecimento de que a perícia seria realizada pelo profissional contestado, o que afasta a possibilidade de aplicação daquela regra. (TRF4, TRS/SC, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, unânime, julg. 12-12-2018).

Logo, conforme a regra da singularidade estabelecida pela nova Lei Adjetiva Civil, tendo sido, no caso, interposta apelação pela Autarquia Previdenciária, a hipótese que se apresenta é de não cabimento da remessa necessária.

Não sendo hipótese de reexame necessário, e considerando os limites dos recursos das partes, a controvérsia restringe-se ao reconhecimento do tempo de serviço prestado sob condições especiais, no intervalo de 06-03-1997 a 18-05-2009, devidamente convertido para comum, com a consequente revisão da renda mensal inicial da aposentadoria por tempo de contribuição que titula a parte autora desde 18-05-2009, e aos índices de correção monetária.

DA ATIVIDADE ESPECIAL

O reconhecimento da especialidade da atividade exercida é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar, em 26-11-2014, os Embargos de Declaração no Recurso Especial Repetitivo n. 1.310.034, da Relatoria do Ministro Herman Benjamin, fixou o entendimento de que a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor, seguindo assim orientação que já vinha sendo adotada desde longa data por aquela Corte Superior (AgRg no AREsp 531814/RS, Segunda Turma, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe de 29-09-2014; AR 2745/PR, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 08-05-2013; AR n. 3320/PR, Terceira Seção, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24-09-2008; EREsp n. 345554/PB, Terceira Seção, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 08-03-2004; AGREsp n. 493.458/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23-06-2003; e REsp n. 491.338/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23-06-2003) e também por este Tribual (APELREEX n. 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. de 30-03-2010; APELREEX n. 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. de 17-03-2010; APELREEX n. 2007.71.00.033522-7/RS, Quinta Turma, Rel. Des. Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. de 25-01-2010; e EINF n. 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Rel. Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. de 18-11-2009).

Feita essa consideração e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

a) no período de trabalho até 28-04-1995, quando vigente a Lei n. 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n. 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp n. 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04-08-2008; e STJ, REsp n. 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07-11-2005), além do frio, em que necessária a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, com o fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes;

b) a partir de 29-04-1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei n. 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13-10-1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória n. 1.523, de 14-10-1996, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29-04-1995 (ou 14-10-1996) e 05-03-1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n. 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva da exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído, calor e frio, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;

c) a partir de 06-03-1997, data da entrada em vigor do Decreto n. 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória n. 1.523/96 (convertida na Lei n. 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica;

d) a partir de 01-01-2004, passou a ser necessária a apresentação do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), que substituiu os formulários SB-40, DSS 8030 e DIRBEN 8030, sendo este suficiente para a comprovação do tempo especial desde que devidamente preenchido com base em laudo técnico e contendo a indicação dos responsáveis técnicos legalmente habilitados, por período, pelos registros ambientais e resultados de monitoração biológica, eximindo a parte da apresentação do laudo técnico em juízo. Nesse sentido, cumpre destacar que, recentemente, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, em regra, trazido aos autos o Perfil Profissiográfico Previdenciário, dispensável a juntada do respectivo laudo técnico ambiental, inclusive em se tratando de ruído, na medida em que o PPP já é elaborado com base nos dados existentes no LTCAT. Ressalva-se, todavia, a necessidade da apresentação desse laudo quando idoneamente impugnado o conteúdo do PPP (STJ, Petição n. 10.262/RS, Primeira Seção, Relator Ministro Sérgio Kukina, DJe de 16-02-2017). De qualquer modo, sempre possível a comprovação da especialidade por meio de perícia técnica judicial.

Acerca da conversão do tempo especial em comum, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo n. 1.151.363, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, pacificou o entendimento de que é possível a conversão mesmo após 28-05-1998, como segue:

PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS 1998. MP N. 1.663-14, CONVERTIDA NA LEI N. 9.711/1998 SEM REVOGAÇÃO DA REGRA DE CONVERSÃO.

1. Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/91.

2. Precedentes do STF e do STJ.

Assim, considerando que o parágrafo 5.º do art. 57 da Lei n. 8.213/91 não foi revogado nem expressa, nem tacitamente pela Lei n. 9.711/98 e que, por disposição constitucional (art. 15 da Emenda Constitucional n. 20, de 15-12-1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o art. 201, § 1.º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28-05-1998.

Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto n. 53.831, de 25-03-1964, o Quadro I do Decreto n. 72.771, de 06-09-1973, o Anexo I do Decreto n. 83.080, de 24-01-1979, o Anexo IV do Decreto n. 2.172, de 05-03-1997, e o Anexo IV do Decreto n. 3.048, de 06-05-1999, alterado pelo Decreto n. 4.882, de 18-11-2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1, nos termos abaixo:

Até 05-03-1997:

1. Anexo do Decreto n. 53.831/64 - superior a 80 dB;

2. Quadro I do Decreto n. 72.771/73 e Anexo I do Decreto n. 83.080/79 - superior a 90 dB.

De 06-03-1997 a 06-05-1999:

Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 - superior a 90 dB.

De 07-05-1999 a 18-11-2003:

Anexo IV do Decreto n. 3.048/99, na redação original - superior a 90 dB.

A partir de 19-11-2003:

Anexo IV do Decreto n. 3.048/1999 com a alteração introduzida pelo Decreto n. 4.882/2003 - superior a 85 dB.

Quanto ao período anterior a 06-03-1997, já foi pacificado pela Seção Previdenciária desta Corte (AR n. 2005.04.01.056007-3, Rel. Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. de 16-07-2008; EIAC n. 2000.04.01.091675-1, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.J. de 07-06-2006; e EIAC n. 2000.04.01.137021-0, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.J. de 01-03-2006) e também pelo INSS na esfera administrativa (Instrução Normativa n. 57/2001 e posteriores), que são aplicáveis concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos n. 53.831/64, n. 72.771/73 e n. 83.080/79. Desse modo, até 05-03-1997, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto n. 53.831/64.

No que tange ao período posterior, como visto acima, exige-se a exposição a ruídos superiores a 90 decibéis até 18-11-2003 (Anexo IV dos Decretos n. 2.172/97 e n. 3.048/99, este na redação original) e, a partir de então, a ruídos superiores a 85 decibéis, conforme a alteração trazida pelo Decreto n. 4.882, de 18-11-2003, ao Decreto n. 3.048/99.

Entendo que a indicação da exposição ao nível de ruído superior a 85 dB como nociva à saúde feita pelo Decreto n. 4.882/2003 implica necessariamente considerar que, em época imediatamente anterior, a agressão ao organismo era, no mínimo, a mesma, justificando, assim, com base em critério científico, o reconhecimento, como especial, da atividade sujeita àqueles níveis de pressão sonora mesmo se exercida no período anterior (mais especificamente de 06-03-1997 a 18-11-2003). Não é razoável não considerar nociva à saúde a exposição ao nível de ruído superior a 85dB entre 06-03-1997 e 18-11-2003 quando, no período subsequente, considera-se justamente tal exposição como prejudicial à saúde do trabalhador/segurado, lastreada em critério científico que necessariamente deve prevalecer sobre o critério científico que, mais de 6 anos antes, embasou a norma anterior. Não se trata, aqui, em verdade, de questão de direito intertemporal, isto é, não se almeja a aplicação retroativa do Decreto n. 4.882/2003: o disposto nesse Decreto serve apenas de comprovação de que a exposição a níveis de ruído superiores a 85 dB é prejudicial à saúde desde momento anterior (06-03-1997), quando editada norma que aumentou o nível de tolerância. Ou seja, o Decreto n. 2.172/97 aumentou o nível de tolerância da exposição de ruído de 80 para 90 decibéis quando deveria tê-lo aumentado para apenas 85db. Comprova-se isso justamente pelo fato de que critério científico posterior, suporte do disposto no Decreto n. 4.882/2003 - editado em época em que, seguramente, havia mais recursos materiais para atenuar a nocividade do ruído - estabeleceu como limite máximo de tolerância (acima do qual é nociva à saúde) a exposição a 85 dB. Nesse sentido, o Decreto n. 2.172/97 colide com o art. 57, caput e §§3º, 4º e 5º, da Lei n. 8.213/91, na medida em que deixa de considerar como prejudicial à saúde a exposição a níveis de pressão sonora entre 85 e 90 dB, quando tal exposição efetivamente é prejudicial à saúde e à integridade física. Em nada modifica tal conclusão a autorização legislativa (art. 58, caput, da Lei n. 8.213/91) dada ao Poder Executivo para definir a relação de agentes físicos, químicos e biológicos prejudiciais à saúde ou à integridade física, pois tal autorização não é um mandato em branco do Legislativo ao Executivo, uma vez que este tem o dever de elencar os agentes físicos, químicos e biológicos, e os respectivos níveis de exposição, que efetivamente trazem consequências danosas à saúde e à integridade física dos segurados, sob pena de incorrer em ilegalidade.

O mesmo raciocínio não deve prevalecer para o período anterior a esta última data - em que considerada prejudicial a pressão sonora superior a 80 dB -, pois é razoável supor, nesse caso, que o limite de pressão sonora tolerável pelo trabalhador era ainda menor dada a escassez de recursos materiais existentes para atenuar sua nocividade.

Todavia, o Superior Tribunal de Justiça, em recentes decisões, deixou assentado que tal análise envolve questão de direito intertemporal, não sendo possível atribuir retroatividade à norma sem expressa previsão legal, de modo que deve prevalecer o nível de ruído estabelecido em cada uma das legislações antes mencionadas (AgRg no REsp n. 1309696, Primeira Turma, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe de 28-06-2013; AgRg no REsp n. 1326237, Primeira Turma, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe de 13-05-2013; AgRg no REsp n. 1367806, Segunda Turma, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe de 03-06-2013; REsp n. 1365898, Segunda Turma, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJe de 17-04-2013; e AgRg no REsp n. 1352046, Segunda Turma, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe de 08-02-2013).

Com efeito, em 14-05-2014 foi julgado, pelo Superior Tribunal de Justiça, o Recurso Especial Repetitivo n. 1.398.260, da Relatoria do Ministro Herman Benjamin, que restou assim ementado:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. TEMPO ESPECIAL. RUÍDO. LIMITE DE 90DB NO PERÍODO DE 6.3.1997 A 18.11.2003. DECRETO 4.882/2003. LIMITE DE 85 DB. RETROAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.

Controvérsia submetida ao rito do art. 543-C do CPC.

1. Está pacificado no STJ o entendimento de que a lei que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação do labor. Nessa mesma linha: REsp 1.151.363/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 5.4.2011; REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 19.12.2012, ambos julgados sob o regime do art. 543-C do CPC.

2. O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retorativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC). Precdentes do STJ.

Assim, ressalvado meu entendimento pessoal, acima exposto, passo a adotar a posição firmada pelo e. STJ, no sentido de que deve ser admitida como especial a atividade em que o segurado ficou sujeito a ruídos superiores a 80 decibéis, até 05-03-1997; superiores a 90 decibéis, entre 06-03-1997 e 18-11-2003; e superiores a 85dB, a contar de 19-11-2003, data em que passou a viger o Decreto n. 4.882.

Em qualquer caso, o nível de pressão sonora deve ser aferido por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no formulário expedido pelo empregador (STJ, Petição n. 10.262/RS, Primeira Seção, Relator Ministro Sérgio Kukina, DJe 16-02-17).

Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos n. 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), n. 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e n. 83.080/79 (Anexo II) até 28-04-1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos n. 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), n. 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n. 83.080/79 (Anexo I) até 05-03-1997, e, a partir de 06-03-1997, os Decretos n. 2.172/97 (Anexo IV) e n. 3.048/99, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto n. 4.882/03. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível, também, a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula n. 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n. 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30-06-2003).

Na hipótese vertente, a parte autora requer o reconhecimento, como especial, do período de 06-03-1997 a 18-05-2009, em que laborou como estivador no Porto de Itajaí - SC, prestando serviços por meio do Sindicato dos Estivadores de Itajaí - SC.

Para a comprovação pretendida, juntou, com a inicial, Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, emitido pelo Sindicato dos Estivadores de Itajaí, embasado em laudo técnico, onde constam níveis de ruído entre 93,94 e 98,41 decibéis (Evento 1, PPP7), além do PPRA do Órgão Gestor de Mão de Obra do Trabalho Portuário Avulso do Porto de Itajaí (OGMO/Itajaí), do ano de 2016, onde consta a exposição a nível de pressão sonora de 87,8 decibéis.

Quanto ao ponto, veja-se o teor da sentença proferida pelo Juiz Federal Substituto Charles Jacob Giacomini (Evento 28):

Estivadores/conferentes do Porto de Itajaí-SC

Considerações iniciais

As atividades de estiva e armazenagem (estivadores, arrumadores, conferentes, trabalhadores de capatazia, consertadores, ensacadores, operadores de carga e descarga nos portos), exercidas até 28-04-1995 (data da edição da Lei n. 9.032/95), comportam enquadramento por categoria profissional (presunção legal de insalubridade) nos itens 2.5.6 e 2.4.5, dos Decretos nºs 53.831/64 e 80.080/79, respectivamente.

Trata-se de entendimento pacífico, observado por este Juízo e que, via de regra, vinha e vem sendo observado pelo INSS, o qual, administrativamente, reconhece como especial e converte para tempo de serviço comum as atividades desse tipo (conferência/carga/descarga exercidas em áreas portuárias), exercidas até 28-04-1995.

A questão que ora se enfrenta diz respeito ao interregno posterior (a partir de 29-04-1995), para o qual não é mais possível o enquadramento pela natureza da atividade, exigindo-se prova de efetiva exposição do trabalhador a agentes insalubres (ao agente ruído, no caso).

Ao enfrentar tal matéria, este Juízo deparou-se com duas provas técnicas com resultados distintos quanto ao nível de exposição ao ruído dos estivadores/arrumadores do Porto de Itajaí/SC.

De um lado, há o laudo técnico fornecido pelo Órgão Gestor de Mão de Obra - OGMO (empregador), com cópia arquivada em Secretaria e também junto a Autarquia-Ré, no qual se aferiu o agente em nível superior a 80 dB(A), porém inferior a 85 dB(A). De outro, há o laudo técnico apresentado pelo sindicato da categoria, com aferição do agente em nível superior a 90 dB(A), com cópia juntada pelo requerente nos autos e/ou também arquivada em Secretaria.

Diante da contradição entre os laudos técnicos apresentados, foi determinado, em alguns processos em trâmite, a realização de prova pericial no Porto de Itajaí/SC, a qual, por economia processual, é emprestada a todos os feitos que tratam da matéria ora discutida, inclusive no presente feito, se nele não determinada especificamente a realização do exame.

Oportuno esclarecer, de antemão, que do laudo e das complementações foi oportunizada manifestação de ambas as partes, inclusive nos autos cujo resultado do exame foi trasladado, assegurando-se, deste feita, o contraditório e a ampla defesa.

Prova pericial junto ao Porto de Itajaí/SC

Procedimentos adotados pelo Juízo na realização do exame técnico:

Nesse tópico, passa-se ao relato dos procedimentos que foram adotados pelo Juízo na condução do exame técnico, bem como, decide-se acerca das questões incidentes levantadas pelas partes (impugnações e pedidos de complementação), até a última (terceira) complementação do laudo que foi deferida.

Da decisão que determinou a realização do exame técnico (e-proc v1 - autos 2010.72.58.002275-8 e 2011.72.58.002275-8, dentre outros), de lavra do MM. Juiz Substituto Leoberto Simão Scmitt, então na titularidade plena deste Juízo, colhe-se:

(... ) deverá o perito efetuar a medição da intensidade dos agentes em todos os setores de trabalho, bem como em várias embarcações. Pelo Juízo são formulados os seguintes quesitos:

1. Descreva o Perito todos os setores de trabalho e todas as atividades exercidas pelos estivadores do Porto de Itajaí/SC, indicando os níveis de incidência do agente ruído e de outros (insalubres/perigosos) porventura existentes em cada uma delas.

2. Informe o Perito se há a adoção de medidas de proteção coletiva e individual aos estivadores? Quais equipamentos de proteção coletiva (EPC) e individual (EPI) são fornecidos aos trabalhadores? Há controle de entrega e fiscalização de uso destes equipamentos?

3. Outros esclarecimentos que o Perito entender necessário.

O laudo técnico foi apresentado em Juízo em 10 de janeiro de 2012. Da conclusão inicial do perito, atestando níveis de ruído de 81,9 dB(A) na única embarcação então periciada, houve impugnação de ambas as partes.

A parte autora (refiro-me aos autores da maioria dos feitos em trâmite) insurgiu-se especificamente quanto ao fato de o perito ter aferido os níveis de ruído em uma única embarcação, apenas no convés (olvidou-se do porão, portanto), além de não ter periciado todos os setores de trabalho dos estivadores/arrumadores.

O INSS, por seu turno, direcionou sua impugnação à reconstituição histórica e comparativa acerca dos níveis de exposição dos trabalhadores ao agente ruído no período pregresso, considerando-se os dados obtidos no laudo judicial e aqueles constantes dos laudos técnicos do empregador (OGMO).

Os pedidos de complementação formulados por ambas as partes obtiveram trânsito, sobrevindo a primeira complementação do laudo, apresentada em 13-06-2012, também acostada a todos os autos correlatos, inclusive ao presente. Ou seja, buscou-se solver então as questões levantadas pelas partes, mediante determinação ao perito para que complementasse o exame e respondesse às insurgências manifestadas.

Nesta primeira complementação, o perito aferiu os níveis de ruído em mais duas embarcações, voltando a concluir que, para uma jornada de 08 horas diárias de trabalho, os estivadores do Porto de Itajaí estavam expostos ao agente ruído em níveis inferiores ao limite de tolerância, ou seja, em média menores do que 85 dB(A). Portanto, embora acatada a impugnação da parte autora pelo juízo, a conclusão técnica anterior foi ratificada - os níveis de ruído médios das 03 embarcações periciadas remanesceram aferidos em níveis superiores a 80 dB(A), porém inferiores a 85 dB(A).

Nessa mesma oportunidade, também foram respondidas os quesitos formulados pelo INSS. Depreende-se das respostas dadas pelo perito, contudo, tratar-se de indagações de cunho subjetivo e especulativo, mormente porque refogem à área de atuação do perito técnico. De qualquer sorte foram respondidas, mas não importam ao deslinde da questão.

Outra questão surgiu ainda na primeira complementação e merece ser reportada. O perito relatou expressamente a existência de "artificialidade de comportamento" dos estivadores que portavam o dosímetro na segunda aferição do agente (especificamente na segunda e terceira embarcações periciadas, em complementação ao laudo). Afirmou o perito judicial que houve "lançamento ao chão, sem necessidade, de uma "haste de peação de contêineres, provocando a geração de ruído sem necessidade, além da permanecia deles em locais próximos as fontes geradoras do ruído".

Insatisfeitas, as partes lançaram aos autos novas impugnações. A parte autora, na grande maioria dos processos amparada por conclusão de seu assistente técnico, que acompanhou a perícia desde o início, insurgiu-se especificamente quanto ao quantum de ruído aferido, aos argumentos principais de que: (a) os níveis do agente deveriam ter sido medidos durante toda a jornada de trabalho para refletirem as reais condições de trabalho da categoria; (b) a fórmula utilizada pelo perito somente serve à dosimetria do ruído para jornadas diárias de 08 horas; e os estivadores trabalham 06 horas por dia, ocasionando, desta feita, a diminuição do nível de exposição normatizado (NEN); (c) os níveis de ruído constantes dos gráficos do dosímetro são bem superiores à média final (NEN). O INSS, por sua vez, pediu esclarecimento quanto às "manobras artificiais" dos estivadores, bem como se elas teriam contribuído para um incremento artificial do ruído; e, ainda, se ele seria igual ou superior a 02 dB(A), além de indagar a respeito de qual das medições devem ser consideras (NE ou NEN).

Os pedidos de complementação de ambas as partes foram novamente deferidos, já com ressalva expressa de que essa seria a última complementação. Assim, foram reunidas em um único feito as impugnações dos autores e do INSS, sobrevindo a seguinte decisão:

Diante da pluralidade de ações em trâmite nesse Juízo discutindo a especialidade das atividades dos estivadores/arrumadores do Porto de Itajaí; e da necessidade de nova complementação à perícia técnica judicial determinada nesses processos, por questão de economia processual, determino seja trasladada para o presente feito cópia da impugnação apresentada pela parte autora nos autos 2011.72.58.001589-4 (evento 36, PET1 a LAU9), também presente em diversos outros feitos.

Trasladadas as cópias, intime-se o perito para que, pela última vez, complemente o laudo pericial respondendo/esclarecendo as questões levantadas pela parte autora naquele feito (2011.72.58.001589-4) e por ambas as partes (autor e réu) no presente processo (eventos 47 e 49).

Complementada a perícia, a Secretaria deve trasladar cópia da complementação para os demais processos cujo objeto seja o pedido de reconhecimento da especialidade das atividades dos estivadores/arrumadores.

Na sequência, vista às partes por 05 (cinco) dias em todos os feitos.

Intimem-se. Cumpra-se.

O perito, então, apresentou a segunda complementação, em 15-08-2012. Nela, mediante a utilização de fórmula que disse ter adequado/convertido para a aferição do agente ruído, considerando uma jornada de trabalho de seis horas, concluiu que os estivadores do Porto de Itajaí estariam expostos ao agente ruído em níveis normatizados (NEN) de 87 dB(A). Malgrado, esclareceu que a exposição se dava em níveis inferiores ao estabelecido, considerando os 30 minutos de descanso e, também, as atitudes não rotineiras desempenhadas durante a realização da perícia em duas das embarcações.

As partes novamente solicitaram esclarecimentos do perito.

A parte autora, em alguns feitos, contentou-se com a prova produzida, argumentando que restou atestada a exposição dos estivadores a níveis de ruído superiores ao limite legal; em outros pugnou pela prova oral, ou seja, a oitiva do perito para esclarecimentos, mormente quanto às manobras dos estivadores durante a perícia; e, sua real influência no resultado do laudo. Por fim, noutros processos, insistiu a parte autora na falta de fundamentação científica da formula utilizada pelo perito e na necessidade de aferição do ruído durante toda a jornada de trabalho.

O INSS também apontou para possível inconsistência nos cálculos do NEN, considerando a fórmula utilizada, requerendo a dilação do prazo de 10 (dez) dias a que se refere o art. 433, parágrafo único, do CPC.

Assim, portanto, ficaram delimitadas as insurgências das partes quanto à perícia judicial (segunda complementação).

Em que pese a advertência anterior, de que não haveria nova complementação, decidi por dar trânsito às impugnações, já que ambas diretamente questionavam a forma como aferidos os níveis de ruído, alertando, inclusive, para a ausência de fundamento científico da fórmula (alegado pela parte autora) e/ou incorreções nela (alegado pelo INSS). Decidiu-se:

Determino à Secretaria, inicialmente, que proceda à baixa em diligência de todos os feitos em trâmite que tratam da matéria (especialidade das atividades dos estivadores do Porto de Itajaí).

Em que pese ter referido na decisão anterior que a perícia técnica não seria novamente complementada (evento 53), diante da insurgência de ambas as partes, fundadas na existência de incongruências e/ou de ausência de fundamentação científica da formula adaptada pelo perito para dosimetria do ruído (ou seja, para projeção dos níveis de ruído coletados em períodos determinados para uma jornada de 06 horas diárias de trabalho), determino seja o perito intimado para complementar novamente o laudo pericial, respondendo às insurgências das partes, mormente quanto à formula utilizada (eventos 62 e 64), no prazo de 05 (cinco) dias.

Deve o perito esclarecer ao Juízo, ainda, se há ou não necessidade de nova aferição do agente junto ao Porto de Itajaí e por quê. Em não havendo necessidade aponte: (a) quais os níveis de ruído que refletem a realidade da situação enfrentada pelos estivadores (NE ou NEN); e (b) qual das medições feitas (foram periciadas 03 embarcações) melhor espelha as condições do trabalho dos estivadores. Todas as respostas devem ser justificadas.

Complementado o laudo, a Secretaria deve trasladar cópia da complementação para os demais processos cujo objeto seja o pedido de reconhecimento da especialidade das atividades dos estivadores/arrumadores do Porto de Itajaí/SC.

Na sequência, vista às partes por 05 (cinco) dias em todos os feitos.

Em decorrência disso, veio aos autos a terceira e última complementação do laudo, apresentada em 06 de setembro de 2012.

Dos esclarecimentos e da conclusão final do perito judicial

Em terceira e última complementação, esclareceu o perito que:

a) a fórmula utilizada para aferição do ruído na segunda complementação não possui embasamento científico, apenas lógico (resposta ao quesito 01); e que, quando se opta pela projeção do agente ruído na jornada de trabalho (níveis normatizados do agente - NEN) esse tende a elevar os níveis de exposição (resposta ao quesito "02-a");

b) não há a necessidade de nova aferição in loco do agente, pois "(...) a atividade desempenhada pelos estivadores, bem como o perfil das cargas transportadas no Porto de Itajaí não possuem variação significativa" (resposta ao quesito 02 caput);

c) o nível de exposição que reflete a realidade da situação apresentada é o NE (nível médio representativo da exposição), pois é o valor real obtido durante o período amostrado (resposta ao quesito 2-a); e,

d) dentre as medições efetuadas, a primeira realizada (laudo original - no navio CMA CGM OPAL) é a que melhor retrata as condições de trabalho dos estivadores, pois "totalizou a jornada de trabalho e as atividades foram desempenhadas como de costume, ou seja, não houve tentativa de manipulação dos resultados".

Diante disso, concluiu o perito, que:

"Levando em consideração as três amostragens realizadas e as condições em que as mesmas ocorrem, concluo que a amostragem realizada no navio CMA CGM OPAL PE é a que melhor reflete a realidade dos estivadores do Porto de Itajaí. Sendo assim, é possível constatar que o nível de pressão sonora é superior a 80 dB e inferior a 85 dB". (Grifei).

Teve-se, pois, por encerrados os trabalhos periciais, oportunizando, contudo, nova manifestação das partes acerca da conclusão final do perito.

Manifestação final das partes

A parte autora, embasada em parecer de seu assistente técnico e em declaração fornecida pelo sindicato, defendeu a imprestabilidade da prova técnica produzida, pugnando pela desconstituição do perito e nomeação de outro, seguida da realização de novo exame técnico in loco, tudo aos repisados argumentos de que há a necessidade de dosimetria dos níveis de ruído durante toda a jornada de trabalho (06 horas) e de que a fórmula utilizada pelo perito (convertida para jornada de 06 horas), apresentada na segunda complementação do laudo, não possui fundamento científico.

O INSS pugnou pela improcedência do pedido ao argumento de que os níveis de ruído a que estão exposto os estivadores (83 dB(A)) são inferiores aos limites de tolerância exigidos pela legislação. Apresentou laudo de seu assistente técnico, com cálculo dos níveis normatizados do ruído, apurados mediante metodologia que afirma estar de acordo com a norma técnica aplicável a espécie. Requereu, por fim, que o resultado do exame seja aplicado retroativamente, a partir de 1997.

Da conclusão do Juízo

Segundo a Avaliação da Exposição Ocupacional ao Ruído NHO-01, da Fundacentro (aplicável à espécie conforme determina o art. 68, § 11, do Dec. n. 3.048/99), a aferição dos níveis de ruído deve ser feita por dosimetria do agente (mediante a utilização de dosímetro) e não por medição instantânea (obtida via decibelímetro).

Nessa diretriz, aliás, o entendimento da TRSC que baixou em diligência processo correlato (e-proc 2010.72.58.002514-7, v.g.), para que os níveis de ruído a quês estavam efetivamente expostos os estivadores no Porto de Itajaí fossem medidos por dosímetro. Observe-se a decisão:

Tendo em vista as divergências entre as informações constantes nos laudos acostados ao feito, ambos elaborados por profissionais legalmente habilitados, penso que deve ser anulada a sentença, para que sejam apuradas as reais condições de trabalho do autor e os agentes a que esteve exposto - sobretudo o nível médio de ruído (apuração por dosímetro) -, mediante a realização de perícia judicial (oportunizando-se às partes a apresentação de quesitos), bem como mediante a produção de outras provas que se entender necessárias para o deslinde da questão (grifei e sublinhei).

Pois bem. O laudo judicial ratificou o até então utilizado pelo Juízo (refiro-me ao laudo do OGMO - empregador), em detrimento ao apresentado pelo Sindicato dos Estivadores de Itajaí, atestando níveis de ruído superiores a 80 decibéis, porém inferiores a 85 decibéis.

Quanto à alegação acerca da imprestabilidade da prova e necessidade da realização de outra, entende-se que não há necessidade de se deferir todos os pedidos de complementação formulados de modo a adequar o resultado do exame à vontade desta ou daquela parte, quanto mais ter por imprestável a prova técnica produzida, sem elementos concretos que apoiem a tese. Cabe, isso sim, determinar as complementações ao laudo que se mostrarem necessárias ao clareamento dos fatos e a firmar o convencimento acerca da matéria. No caso dos estivadores, três complementações foram deferidas, as quais são suficientes ao deslinde da questão, no cotejo das provas colhidas, como se passa a demonstrar.

Deve ser reconhecido que a fórmula adaptada pelo perito (convertida para jornada de 06 horas diárias) para aferição dos níveis normatizados do ruído (NEN), quando da segunda complementação do laudo, não possui fundamento científico e, portanto, deve ter sua aplicação afastada. Nesse ponto, tem razão o autor; sem que isso, contudo, leve à conclusão de imprestabilidade do exame técnico.

A decisão que determinou a terceira complementação do laudo pericial, não levou somente em conta o requerimento das partes, consubstanciados em insurgência de ambas quanto à metodologia (fórmula convertida) utilizada pelo perito para apuração dos níveis de exposição normatizados do agente (NEN). Pode-se observar, e isso é o que importa, que a perícia in loco foi realizada a contento; o laudo (refiro-me especificamente à segunda complementação - com a fórmula adaptada ao perito) nem tanto. E mais, que isso decorreu, em parte, por mea-culpa deste Juízo, que no intuito de se precaver quanto à eventual alegação der cerceamento de defesa, acabou por deferir todos os quesitos complementares formulados pelas partes, inclusive alguns que não mereciam trânsito.

Por conta disso, a terceira e última complementação foi direcionada de modo a aparar toda e qualquer aresta ainda observada acerca das reais condições de trabalho dos estivadores no Porto de Itajaí, certificando-se, inclusive, da desnecessidade de nova medição do agente in loco; e tudo isso foi dirimido a contento pelo perito.

Além disso, a insistente alegação do autor quanto à necessidade de aferição do agente durante toda a jornada de trabalho, na verdade, já havia sido atendida no laudo original. Na embarcação CMA CGM OPAL foram aferidos os níveis reais de exposição (níveis médios representativos - NE) do ruído durante 5h39m. Ou seja, descontados os 30 (trinta) minutos de descanso, foram coletados os níveis de exposição ao agente ruído em toda a jornada diária de trabalho dos estivadores. E, frise-se, o nível equivalente do agente encontrado foi o de 81,80 decibéis, conforme espelha a própria tela de resultado do dosímetro, anexada ao laudo (vide campo Leq. da tela do aparelho no laudo original).

Quanto às demais embarcações, as medições foram de 83,50 dB para 03h44m e de 86,8 dB para 4h26m. Parciais sim, mas por tempo suficiente a espelhar as condições de trabalho, ante a ausência de alterações significativas nas atividades do Porto, conforme afirmado pelo perito. Nesse ponto, ao revés da insurgência do autor, não quis dizer o perito que não há variação significativa no agente (picos e baixos), mas que essa variação é que é constante e sem grandes alterações durante toda a jornada, ante o exercício contínuo das atividades no Porto.

De outro norte, quanto às "manobras artificiais" dos estivadores, relatadas pelo perito, a melhor solução é desconsiderá-las, até porque, da forma como descritas, ocorreram de forma isolada (não foram repetidas, leia-se) e como tal, não comprometeram o exame e, tampouco, tem o condão de alterar esta decisão.

Por esses motivos, mantém-se a prova técnica, em parte, adotando-se as medições in loco feitas pelo perito.

Ultrapassadas essas questões a situação que se apresenta é: O laudo judicial, contrapondo-se ao apresentado pelo sindicato, ratificou a conclusão do apresentado pelo empregador, comprovando que os níveis de ruído no porto são superiores a 80 dB(A); porém inferiores a 85 dB(A).

É dizer, adotando-se a conclusão do perito, ou seja, utilizando-se dos níveis reais (Leq) das medições da primeira embarcação (81,80 dB(A)); ou então, adotando-se a média dos níveis obtidos nas três embarcações (81,8 - 83,5 e 86,8 = 84,03 dB(A)); ou, por fim, a média dos níveis normatizados (NEN) apresentados pelo assistente técnico do INSS (83,08 - 84,1 - 86,9 = 84,69 dB(A)), o resultado não diverge: a exposição ao agente ruído se dá em níveis superiores a 80 decibéis, porém inferiores a 85 decibéis. Isso é fato que veio comprovado por prova técnica.

Na melhor das hipóteses, portanto, pode-se entender que os níveis de ruído venham a extrapolar o limite em algumas das diversas embarcações que atracam no Porto e por curtos períodos, mas mesmo assim faltaria aos estivadores a habitualidade e permanência na exposição ao agente acima dos limites de tolerância.

Assim, adotando-se os níveis reais de exposição, com média de 84 dB(A), as atividades exercidas pelos estivadores junto ao Porto de Itajaí é especial até 05-03-1997 (Dec. 2.172/97).

Entendo que deve ser mantida a sentença, nos termos em que proferida.

Muito embora o PPP, embasado em laudo técnico, seja suficiente e hábil, em princípio, a demonstrar a sujeição do trabalhador a agentes nocivos, há situações em que se impõe a realização de perícia técnica para verificação in loco das condições de trabalho do segurado, como por exemplo quando referido documento é impugnado pelas partes, ou quando há divergência de dados com o laudo técnico, ou ainda quando há dúvida fundada do magistrado, em face, v. g., de outros documentos constantes dos autos.

Nesse compasso, como esclareceu o magistrado, em demanda cuja controvérsia era idêntica a dos presentes autos, foi decidido que, diante da contradição entre os laudos técnicos apresentados, impunha-se a realização de prova pericial no Porto de Itajaí/SC, a qual, por economia processual, é emprestada a todos os feitos que tratam da matéria ora discutida, inclusive no presente feito, se nele não determinada especificamente a realização do exame, como é o caso. E o fez com espeque no art. 370 do CPC de 2015 (art. 130 do CPC de 1973), que dispõe que cabe ao juiz, de ofício, ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, com o que se viabilizará a solução da lide.

E, após minuciosa avaliação pericial realizada em demanda análoga, concluiu o juiz, com base na prova técnica, da qual as partes puderam se manifestar, como visto anteriormente, que o nível de ruído a que estavam sujeitos os estivadores do Porto de Itajaí era inferior a 90 decibéis, e inferior até mesmo a 85 decibéis, o que inviabiliza o reconhecimento da especialidade do tempo de serviço posterior a 05-03-1997.

Veja-se que as partes puderam impugnar o laudo e se manifestar durante todo o procedimento de avaliação pericial, como visto acima.

Conquanto a situação narrada na sentença tenha ocorrido em demanda diversa da presente, certo é que a situação que se apresentou não pode ser ignorada, tendo em conta que acabou por abranger todos os estivadores que trabalharam no Porto de Itajaí.

Dessa forma, parece-me que não há como acolher a pretensão da parte autora, de que o tempo seja reconhecido como especial com base no PPP e PPRA apresentados, uma vez que que justamente tais documentos deram origem, ainda que em outra ação previdenciária (mas similar), à realização de perícia judicial que, realizada no ambiente de trabalho do autor do presente feito, acabou por demonstrar os níveis de pressão sonora a que estava efetivamente sujeito.

Assim, atenta ao contexto fático acima exposto, não posso deixar de concluir estar correta a sentença proferida. Entendo coerente adotar, no presente feito, a conclusão a que chegou o perito judicial em processo análogo, no sentido de que a exposição ao agente nocivo ruído era inferior a 85 decibéis, o que inviabiliza o acolhimento do recurso da parte autora.

Observo que, conquanto o magistrado não esteja adstrito exclusivamente à conclusão do perito judicial, certo é que, no presente caso, inviável o reconhecimento da especialidade com base na únicas provas trazidas pelo demandante, uma vez que a controvérsia entre elas (o PPP refere ruído superior a 90 decibéis, e o PPRA ruído superior a 85, mas inferior a 90 decibéis) foi justamente o que originou a necessidade de realização de laudo técnico judicial em demanda análoga. Ademais, a controvérsia entre os níveis de pressão sonora já impossibilitaria, de qualquer modo, o reconhecimento da especialidade, ao menos em relação ao período de 06-03-1997 a 18-11-2003.

Conclusão contrária acabaria por afrontar o princípio constitucional da igualdade, haja vista que daria tratamento diferenciado a segurados que estão em situação idêntica (ou seja, concluir de forma contrária acabaria por tratar de forma diferente os estivadores que trabalham no mesmo local de trabalho e, por possuírem atividades idênticas, estão sujeitos ao mesmo nível de ruído).

Não há como acolher, pois, a apelação da parte autora.

Correção monetária e juros

A q/uestão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O art. 491 do CPC/2015, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de trânsito em julgado a decisão proferida pelo STF, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810), bem como a exarada pelo STJ que fixara o INPC para os benefícios previdenciários (REsp 1.492.221, Tema 905). Ambos os julgados, inclusive, suspensos por força de deliberação dos respectivos relatores nos embargos de declaração opostos.

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 08-10-2014).

Na mesma linha é a orientação das turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), como demonstram, exemplificativamente, os arestos dos processos 5005406-14.2014.404.7101 (3ª Turma, julgado em 01-06-2016) e 5052050-61.2013.404.7000 (4ª Turma, julgado em 25-05-2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º da nova Lei Adjetiva Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido definitivamente dirimida pelos tribunais superiores, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF e STJ sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF e STJ a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, com a possibilidade de execução quanto a este valor incontroverso, restando prejudicado o recurso do INSS.

Honorários advocatícios

Considerando que a sentença foi publicada após 18-03-2016, data definida pelo Plenário do STJ para início da vigência do NCPC (Enunciado Administrativo nº 1-STJ), bem como o Enunciado Administrativo n. 7 - STJ (Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC), aplica-se ao caso a sistemática de honorários advocatícios ora vigente.

Desse modo, tendo em conta os parâmetros dos §§ 2º, I a IV, e 3º, do artigo 85 do NCPC, bem como a probabilidade de o valor da condenação não ultrapassar o valor de 200 salários mínimos, mantenho os honorários advocatícios em 10% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença (Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte), consoante as disposições do art. 85, § 3º, I, do NCPC, ficando ressalvado que, caso o montante da condenação venha a superar o limite mencionado, sobre o valor excedente deverão incidir os percentuais mínimos estipulados nos incisos II a V do § 3º do art. 85, de forma sucessiva, na forma do § 5º do mesmo artigo.

Custas

O INSS é isento do pagamento das custas judiciais na Justiça Federal, nos termos do art. 4º, I, da Lei n. 9.289/96, e na Justiça Estadual de Santa Catarina, a teor do que preceitua o art. 33, parágrafo primeiro, da Lei Complementar Estadual n. 156/97, com a redação dada pela Lei Complementar Estadual n. 729/2018.

Tutela específica

Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a Terceira Seção desta Corte, buscando dar efetividade ao disposto no art. 461, que dispunha acerca da tutela específica, firmou o entendimento de que o acórdão que concedesse benefício previdenciário e sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, em princípio, sem efeito suspensivo, ensejava o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, independentemente do trânsito em julgado ou de requerimento específico da parte, em virtude da eficácia mandamental dos provimentos fundados no referido artigo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, de minha Relatoria, julgado em 09-08-2007).

Nesses termos, entendeu o Órgão Julgador que a parte correspondente à obrigação de fazer ensejava o cumprimento desde logo, enquanto a obrigação de pagar ficaria postergada para a fase executória.

O art. 497 do novo CPC, buscando dar efetividade ao processo, dispôs de forma similar à prevista no Código de 1973, razão pela qual o entendimento firmado pela Terceira Seção deste Tribunal, no julgamento da Questão de Ordem acima referida, mantém-se íntegro e atual.

Portanto, com fulcro no art. 497 do CPC, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à majoração do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição da parte autora (CPF n. 352.032.699-04), a ser efetivada em 45 dias. Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da parte autora, determinar o cumprimento imediato do acórdão no tocante à majoração do seu benefício, e diferir, de ofício, para a fase de execução, a forma de cálculo dos juros e da correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, prejudicado o recurso do INSS.

Documento eletrônico assinado por GABRIELA PIETSCH SERAFIN, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001187880v17 e do código CRC 8075d414.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5010767-11.2016.4.04.7208/SC

RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER

APELANTE: PAULO PEDRO DE MIRANDA (AUTOR)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REvisão da renda mensal inicial. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTE NOCIVO RUÍDO. trabalhadores no porto de itajaí. avaliação pericial in loco realizada em feito análogo. consideração. CONSECTÁRIOS LEGAIS. DIFERIMENTO. TUTELA ESPECÍFICA.

1. É admitida como especial a atividade em que o segurado ficou sujeito a ruídos superiores a 80 decibéis até 05-03-1997, em que aplicáveis concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos n. 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79; superiores a 90 decibéis, entre 06-03-1997 e 18-11-2003, consoante Decretos n. 2.172/97 e n. 3.048/99, este na redação original; e superiores a 85 decibéis, a contar de 19-11-2003, data em que passou a viger o Decreto n. 4.882.

2. Muito embora o PPP, embasado em laudo técnico, seja suficiente e hábil, em princípio, a demonstrar a sujeição do trabalhador a agentes nocivos, há situações em que se impõe a realização de perícia técnica para verificação in loco das condições de trabalho do segurado, como por exemplo quando referido documento é impugnado pelas partes, ou quando há divergência de dados com o laudo técnico, ou ainda quando há dúvida fundada do magistrado, em face, v. g., de outros documentos constantes dos autos.

3. Após minuciosa avaliação pericial realizada em demanda análoga, concluiu o juiz, com base na prova técnica, da qual as partes puderam se manifestar, que o nível de ruído a que estavam sujeitos os estivadores do Porto de Itajaí era inferior a 90 decibéis, e inferior até mesmo a 85 decibéis, o que inviabiliza o reconhecimento da especialidade do tempo de serviço posterior a 05-03-1997.

4. Não há como acolher a pretensão da parte autora de que o tempo seja reconhecido como especial com base no PPP e PPRA apresentados, uma vez que justamente tais documentos deram origem, ainda que em outra ação previdenciária (mas similar), à realização de perícia judicial que, realizada no ambiente de trabalho do autor do presente feito, acabou por demonstrar os níveis de pressão sonora a que estava efetivamente sujeito.

5. Mantida a sentença que não reconheceu a especialidade do tempo de serviço posterior a 05-03-1997.

6. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei nº 11.960/2009. Prejudicado o recurso do INSS.

7. Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497, caput, do CPC/2015, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determina-se o cumprimento imediato do acórdão no tocante à majoração do benefício, a ser efetivada em 45 dias.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte autora, determinar o cumprimento imediato do acórdão no tocante à majoração do seu benefício, e diferir, de ofício, para a fase de execução, a forma de cálculo dos juros e da correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, prejudicado o recurso do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 31 de julho de 2019.

Documento eletrônico assinado por GABRIELA PIETSCH SERAFIN, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001187881v3 e do código CRC e0d68d5c.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 31/07/2019

Apelação Cível Nº 5010767-11.2016.4.04.7208/SC

RELATORA: Juíza Federal GABRIELA PIETSCH SERAFIN

PRESIDENTE: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE

PROCURADOR(A): WALDIR ALVES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELANTE: PAULO PEDRO DE MIRANDA (AUTOR)

ADVOGADO: CLAUDIO MARCIO ZIMMERMANN (OAB SC012855)

APELADO: OS MESMOS

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal GABRIELA PIETSCH SERAFIN

Votante: Juíza Federal GABRIELA PIETSCH SERAFIN

Votante: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 02:34:38.