PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONCESSÃO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. HIDROCARBONETOS. ÁLCALIS CÁUSTICOS....

1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária proposta por Inácio Strack contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando a concessão de aposentadoria especial, desde a DER (10-08-2006), mediante o reconhecimento da natureza especial, prejudicial à saúde ou à integridade física, de atividades laborais que alega ter desenvolvido nos períodos de 10-01-73 a 25-09-78, 01-10-79 a 30-06-90, 01-09-91 a 31-01-92, 04-05-92 a 04-01-95, 01-07-96 a 10-08-2006.

Da decisão que indeferiu a produção de perícia para comprovar a especialidade das atividades exercidas pelo demandante, o autor interpôs agravo retido (evento2 - agrretid17).

Foi proferida sentença em 18-03-2010, reformada em grau de recurso em julgamento por maioria prolatado pela 5ª Turma desta Corte, que entendeu por bem dar provimento ao agravo retido da parte autora para anular o decisum, determinando o retorno dos autos à origem para realização de prova pericial.

Transitado em julgado o acórdão, baixaram os autos à primeira instância, tendo sido providenciada a realização da perícia, cujo laudo foi juntado no evento 2 - pet36.

Sobreveio nova sentença que extinguiu o feito sem exame do mérito, com base no artigo 267, VI, do CPC, em face da carência de ação por falta de interesse processual do autor, quanto aos períodos de 10-01-73 a 25-09-78, 01-10-79 a 30-06-90, 01-09-91 a 31-01-92, 04-05-92 a 04-01-95 e, no mérito, julgou improcedentes os demais pedidos, condenando o autor ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, os quais fixou em 5% sobre o valor atualizado da causa.

O autor apela sustentando que houve pretensão resistida, não descaracterizada pelo fato de ter juntado documentação incompleta por ocasião da DER. Afirma que o INSS tem o dever de solicitar e esclarecer os segurados quanto aos documentos necessários à comprovação do seu direito. Requer o afastamento da extinção sem mérito quanto aos períodos elencados na sentença e o reconhecimento da especialidade de todos os intervalos, ressaltando que não houve o fornecimento de EPIs eficazes, suficientes para elidir a ação dos agentes agressivos, fato claramente registrado na perícia judicial realizada. Reitera, então, o pedido de concessão de aposentadoria especial desde a DER.

Sem contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

À revisão.

O julgador a quo extinguiu o feito, sem julgamento do mérito, relativamente ao pedido de reconhecimento do exercício de atividades especiais, nos períodos de 10-01-73 a 25-09-78, 01-10-79 a 30-06-90, 01-09-91 a 31-01-92, 04-05-92 a 04-01-95, ao entendimento de que estaria ausente o interesse de agir da parte autora, por não ter postulado, quando do requerimento administrativo de concessão de aposentadoria, o pedido de reconhecimento desse tempo de serviço como labor especial.

Há elementos suficientes, porém, para a caracterização da resistência à pretensão, independentemente do adequado aporte, à época do pedido de aposentadoria, de elementos suficientes à demonstração do tempo especial.

O INSS, enquanto Estado sob a forma descentralizada, tem o dever de tornar efetivas as prestações previdenciárias aos beneficiários que atendem aos pressupostos legais, cabendo-lhe, nessa esteira, e sempre que identificar hipótese de reconhecimento de direito que possa assegurar melhor benefício ao segurado, orientá-lo, sugerir ou solicitar os documentos necessários à demonstração de que preenchem as condições legais para tanto.

O autor exerceu seu direito de pedir aposentadoria, devendo-lhe ser assegurado o melhor benefício, desde que preenchidos os correspondentes requisitos.

Dentro deste contexto, e considerando que em grande parte dos pedidos de aposentadoria é possível ao INSS vislumbrar a existência de tempo de serviço prestado em condições especiais diante do tipo de atividade exercida ou da natureza da empresa em que trabalhou, cabe à autarquia previdenciária a adoção de conduta positiva, inclusive orientando o segurado a complementar eventuais documentos. A inobservância desse dever - que se deve ter por presumida no caso, tendo em vista o princípio da primazia da realidade - é motivo suficiente para caracterizar a pretensão resistida.

Afastada a extinção do feito sem julgamento de mérito e Considerando a edição da Lei n. 10.352, de 26-12-2001, a qual, entre diversas modificações, acrescentou o § 3º ao art. 515 do Código de Processo Civil, tenho por desnecessária a remessa dos autos à instância inferior para ser apreciada a questão de fundo, haja vista que, na hipótese vertente, o feito está pronto para julgamento.

Passo, pois, à análise do mérito.

A controvérsia restringe-se:

- ao reconhecimento da natureza especial dos períodos de 10-01-73 a 25-09-78, 01-10-79 a 30-06-90, 01-09-91 a 31-01-92, 04-05-92 a 04-01-95, 01-07-96 a 10-08-2006;

- à consequente concessão de aposentadoria especial, a contar da DER (10-08-2006).

O tempo de serviço especial é disciplinado pela lei vigente à época em que exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova. Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AGRESP 493.458/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, DJU 23/06/2003, e REsp 491.338/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU 23/06/2003), a qual passou a ter previsão legislativa expressa com a edição do Decreto n.º 4.827/03, que inseriu o § 1º no art. 70 do Decreto n.º 3.048/99.

Isso assentado, e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

a) no período de trabalho até 28-04-1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis (dB) por meio de parecer técnico trazido aos autos, ou simplesmente referido no formulário padrão emitido pela empresa;

b) a partir de 29-04-1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre essa data e 05-03-1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95, no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico;

c) após 06-03-1997, quando vigente o Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

Essa interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 415.298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06/04/2009; AgRg no Ag 1053682/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 08/09/2009; REsp 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 22/10/2007; AgRg no REsp 746.102/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 07/12/2009).

Registre-se que o fator de conversão do tempo especial em comum a ser utilizado é aquele previsto na legislação aplicada na data concessão do benefício e no cálculo de sua renda mensal inicial, e não o contido na legislação vigente quando o serviço foi prestado. A propósito, a questão já foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de Recurso Especial Repetitivo (REsp 1151363/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, 3ª Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011). Dessa forma, é aplicável ao caso dos autos o multiplicador 1,4, porquanto o benefício foi requerido na vigência da Lei n. 8.213/91, e trata-se de segurado homem, merecendo acolhida o apelo do autor neste ponto.

Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto n. 53.831, de 25-03-1964, o Quadro I do Decreto n. 72.771, de 06-09-1973, o Anexo I do Decreto n. 83.080, de 24-01-1979, o Anexo IV do Decreto n. 2.172, de 05-03-1997, e o Anexo IV do Decreto n. 3.048, de 06-05-1999, alterado pelo Decreto n. 4.882, de 18-11-2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1, nos termos abaixo:

1. Anexo do Decreto n. 53.831/64 - Superior a 80 dB;

2. Quadro I do Decreto n. 72.771/73 e Anexo I do Decreto n. 83.080/79 - Superior a 90 dB.

Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 - Superior a 90 dB.

Anexo IV do Decreto n. 3.048/99, na redação original - Superior a 90 dB.

Anexo IV do Decreto n. 3.048/1999 com a alteração introduzida pelo Decreto n. 4.882/2003 - Superior a 85 dB.

Embora a redução posterior do nível de ruído admissível como prejudicial à salubridade tecnicamente faça presumir ser ainda mais gravosa a situação prévia (a evolução das máquinas e das condições de labor tendem a melhorar as condições de trabalho), pacificou o egrégio Superior Tribunal de Justiça que devem limitar o reconhecimento da atividade especial os estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 - Min. Castro Meira, e RESP 1381498 - Min. Mauro Campbell).

Revisando jurisprudência desta Corte, providência do Colegiado para a segurança jurídica da final decisão esperada, passa-se a adotar o critério da egrégia Corte Superior, de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibeis até a edição do Decreto 2.171/97. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibeis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibeis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, vu 28-05-2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.

Para fins de enquadramento, em não havendo informação quanto à média ponderada de exposição ao ruído, deve-se adotar o critério dos picos de ruído, afastando-se o cálculo pela média aritmética simples, por não representar com segurança o grau de exposição ao agente nocivo durante a jornada de trabalho.

Passo, então, ao exame dos períodos controvertidos nesta ação, com base nos elementos contidos nos autos e na legislação de regência, para concluir pelo cabimento ou não do reconhecimento da natureza especial da atividade desenvolvida.

Períodos: 10-01-73 a 25-09-78 e 04-05-92 a 04-01-95.

Empresa: Bier & Scharlau & Cia. Ltda.

Atividade/função: 10-01-73 a 31-08-75: auxiliar geral na ribeira - trabalhava no curtimento, fazendo o curtimento nos tanques de tanino, buscava couros no setor de piquelagem e colocava nos tanques, manualmente, fazia troca dos couros nos tanques e levava para o setor de engraxe; 01-09-75 a 31-01-76: idêntica função, trabalhando na ribeira, mas passou a salgar e pelar os couros, piquelava, ajudava a grampear e recortar os couros; 01-02-76 a 25-09-78: idêntica função na ribeira, setor de rebaixe, mas trabalhava rebaixando os couros e ajudando na esteira; 04-05-92 a 04-01-95: auxiliar geral em diversos setores da empresa, fazendo reparos nos fulões, paredes, trabalhava como pedreiro e carpinteiro.

Agentes nocivos: 10-01-73 a 25-09-78: ruídos de 80,8 e 81,3 decibeis e ácidos sulfúrico e fórmico, sulfeto de sódio, soda cáustica; 04-05-92 a 04-01-95: álcalis cáusticos.

Provas: Perfis profissiográficos previdenciários e quadro de reconhecimento de riscos ambientais da empresa (evento2 - anexos pet ini5 - fls. 24-36) e laudo pericial judicial (evento 2 - pet36).

Enquadramento legal: ruído superior a 80 decibéis até 05/03/1997: item 1.1.6 do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64 e item 1.1.5 do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79; hidrocarbonetos e outros compostos de carbono: código 1.2.11 do Anexo do Decreto n. 53.831/64 e código 1.2.10 do Anexo II do Decreto n. 83.080/79; poeiras minerais nocivas (álcalis cáusticos): item 1.2.10 do Anexo do Decreto n. 53.831/64 e código 1.2.12 do Anexo II do Decreto n. 83.080/79.

Conclusão: os documentos juntados aos autos pelo autor foram corroborados pelo laudo pericial judicial no sentido de confirmar sua exposição a ruídos em níveis superiores ao permitido pela legislação de regência, bem como a hidrocarbonetos e a álcalis cáusticos, durante as variadas funções que exerceu no contrato de trabalho com a empresa Bier Scharlau & Cia. Ltda. Quanto ao uso dos EPIS, nem os documentos fornecidos pela empregadora, nem a perícia realizada, constataram o fornecimento e uso de equipamentos de proteção individual, de sorte que não há falar em elisão ou neutralização dos efeitos nocivos causados pelos agentes agressivos aos quais estava submetido o demandante. Portanto, considerando que os agentes nocivos estão elencados como especiais e a prova é adequada, deve ser reconhecida a especialidade das atividades exercidas pelo autor nos intervalos em questão, merecendo reforma a sentença no ponto.

Fator de conversão: 1,4.

Períodos: 01-10-79 a 30-06-90 e 01-09-91 a 31-01-92.

Empresa: Inácio Strack.

Atividade/função: pedreiro autônomo. Trabalhava em obras por empreitada, tanto na demolição, como na construção de edificações de concreto, alvenaria e outras estruturas. Efetuava pequenas reformas.

Agentes nocivos: ruído, pó e álcalis cáusticos.

Provas: DSS-8030 e laudo técnico - LTCAT (evento2 - anexos pet ini5 - fls. 37-43).

Enquadramento legal: ---

Conclusão: inviável o reconhecimento da especialidade dos períodos em análise. O DSS-8030 juntado aos autos foi preenchido e assinado pelo próprio autor e, apenas, no ano de 2003, bem depois da época em que supostamente exerceu os serviços de pedreiro. Os LTCATs, por sua vez, foram produzidos a pedido do autor. O primeiro sem qualquer vinculação à empresa. O segundo realizado em empresa na qual trabalhou posteriormente (Concresinos), não se prestando para o fim a que se destina, comprovar a especialidade das atividades realizada pelo demandante como pedreiro autônomo na construção civil. A perícia judicial realizada não abordou os períodos em comento, limitando-se a apurar a presença de agentes agressivos nas empresas em que o requerente trabalhou como empregado, consoante determinado pelo magistrado a quo. A par disso, o feito baixou à origem para produção das provas necessárias a comprovar a especialidade das atividades e o autor sequer postulou que fosse produzida prova testemunhal para evidenciar que efetivamente trabalhou como pedreiro autônomo, quais as atividades desempenhadas e em quais lugares trabalhou. Por fim, consigno que em consulta ao CNIS o autor se encontra registrado como empresário, com o código da ocupação sob n. 10, desde 01-06-1983. Portanto, não procede o pedido de reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos intervalos em exame.

Período: 01-07-96 a 10-08-2006.

Empresa: Concresinos Indústria e Artefatos de Cimentos Ltda.

Atividade/função: pedreiro. Organizava e preparava o local de trabalho na obra, construía fundações e estruturas de alvenaria, aplicava revestimentos e contrapisos.

Agentes nocivos: álcalis cáusticos.

Provas: PPP (evento2 - anexos pet ini5 - fls. 44-46) e laudo pericial judicial (evento 2 - pet36).

Enquadramento legal: poeiras minerais nocivas (álcalis cáusticos): item 1.2.10 do Anexo do Decreto n. 53.831/64 e código 1.2.12 do Anexo II do Decreto n. 83.080/79; sílica livre: item 1.0.18 do Anexo IV do Dec. n. 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99 na redação original.

Conclusão: os agentes nocivos aos quais estava exposto o autor estão elencados como especiais e a prova é adequada. Portanto, é possível o reconhecimento da especialidade do labor, ao contrário do que concluiu o magistrado singular. Quanto ao uso dos EPIS, muito embora até conste no laudo pericial que houve o fornecimento de botina de segurança e luvas de raspa de couro, o próprio expert afirma que tais equipamentos não elidem a nocividade do cimento, para o qual seria necessário o fornecimento de luvas de borracha apropriada, de forma contínua e sistemática, com constantes substituições. Portanto, merece provimento o recurso do autor neste ponto, reformando-se a sentença.

Fator de conversão: 1,4.

Em conclusão, resta reconhecido como especial, exercido sob condições nocivas à saúde ou à integridade física do segurado, o tempo de serviço relativo aos períodos de 10-01-73 a 25-09-78, 04-05-92 a 04-01-95 e 01-07-96 a 10-08-2006.

A aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos.

Em se tratando de aposentadoria especial, portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma em comento (15, 20, ou 25 anos), sob condições nocivas.

No caso em exame, considerado o tempo de serviço especial reconhecido na via judicial, tem-se que na DER (10-08-2006), a parte autora atinge 18 anos, 05 meses e 27 dias de tempo de serviço especial, insuficientes para a concessão do benefício.

Passo, então, à verificação da possibilidade de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição ao demandante, consignando que esta Corte tem entendido, à luz da natureza pro misero do Direito Previdenciário, bem como dos princípios da proteção social e da fungibilidade dos pedidos (em equivalência ao da fungibilidade dos recursos), não consistir julgamento ultra ou extra petita o fato de ser concedido um benefício diverso do pedido, uma vez preenchidos pelo segurado os requisitos legais. Isso porque o que a parte pretende é a concessão de benefício, seja qual for a natureza ou o fundamento.

Até 16 de dezembro de 1998, quando do advento da EC n.º 20/98, a aposentadoria por tempo de serviço disciplinada pelos arts. 52 e 53 da Lei n.º 8.213/91, pressupunha o preenchimento, pelo segurado, do prazo de carência (previsto no art. 142 da referida Lei para os inscritos até 24 de julho de 1991 e previsto no art. 25, II, da referida Lei, para os inscritos posteriormente à referida data) e a comprovação de 25 anos de tempo de serviço para a mulher e de 30 anos para o homem, a fim de ser garantido o direito à aposentadoria proporcional no valor de 70% do salário-de-benefício, acrescido de 6% por ano adicional de tempo de serviço, até o limite de 100% (aposentadoria integral), o que se dá aos 30 anos de serviço para as mulheres e aos 35 para os homens.

Com as alterações introduzidas pela EC n.º 20/98, o benefício passou denominar-se aposentadoria por tempo de contribuição, disciplinado pelo art. 201, § 7º, I, da Constituição Federal. A nova regra, entretanto, muito embora tenha extinto a aposentadoria proporcional, manteve os mesmos requisitos anteriormente exigidos à aposentadoria integral, quais sejam, o cumprimento do prazo de carência, naquelas mesmas condições, e a comprovação do tempo de contribuição de 30 anos para mulher e de 35 anos para homem.

Em caráter excepcional, possibilitou-se que o segurado já filiado ao regime geral de previdência social até a data de publicação da Emenda, ainda se aposente proporcionalmente quando, I) contando com 53 anos de idade, se homem, e com 48 anos de idade se mulher - e atendido ao requisito da carência - II) atingir tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) 30 anos, se homem, e de 25 anos, se mulher; e b) e um período adicional de contribuição (pedágio) equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação da Emenda, faltaria para atingir o mínimo de tempo para a aposentadoria proporcional (art. 9º, § 1º, da EC n.º 20/98). O valor da aposentadoria proporcional será equivalente a 70% do salário-de-benefício, acrescido de 5% por ano de contribuição que supere a soma a que se referem os itens "a" e "b" supra, até o limite de 100%.

De qualquer modo, o disposto no art. 56 do Decreto n.º 3.048/99 (§§ 3º e 4º) expressamente ressalvou, independentemente da data do requerimento do benefício, o direito à aposentadoria pelas condições legalmente previstas à época do cumprimento de todos os requisitos, assegurando sua concessão pela forma mais benéfica, desde a entrada do requerimento.

A renda mensal inicial do benefício será calculada de acordo com as regras da legislação infraconstitucional vigente na data em que o segurado completar todos os requisitos do benefício.

Assim, o segurado que completar os requisitos necessários à aposentadoria antes de 29/11/1999 (início da vigência da Lei n.º 9.876/99), terá direito a uma RMI calculada com base na média dos 36 últimos salários-de-contribuição apurados em período não superior a 48 meses (redação original do art. 29 da Lei n.º 8.213/91), não se cogitando da aplicação do "fator previdenciário", conforme expressamente garantido pelo art. 6º da respectiva lei.

Completando o segurado os requisitos da aposentadoria já na vigência da Lei nº 9.876/99 (em vigor desde 29-11-1999), o período básico do cálculo (PBC) estender-se-á por todo o período contributivo, extraindo-se a média aritmética dos 80% maiores salários-de-contribuição, a qual será multiplicada pelo "fator previdenciário" (Lei n.º 8.213/91, art. 29, I e § 7º).

Nesse ponto, vão refutadas as alegações do demandante no sentido que não há cogitar na aplicação do fator previdenciário para as aposentadorias por tempo de contribuição proporcional e integral concedidas pelas regras de transição, pois há expressa previsão legal para sua incidência.

No caso em exame, considerada a presente decisão judicial, tem-se a seguinte composição do tempo de serviço da parte autora, na DER (10-08-2006):

a) tempo reconhecido administrativamente: 29 anos, 07 meses e 27 dias;

b) acréscimo decorrente da conversão do tempo especial pelo fator multiplicador 1,4, deferido nesta ação: 07 anos, 04 meses e 22 dias.

A carência necessária à obtenção do benefício de aposentadoria no ano de 2006 (art. 142 da Lei n.º 8.213/91) restou cumprida, tendo em vista que a parte autora possuía mais de 300 contribuições na DER (Resumo de Cálculo de Tempo de Contribuição - evento 2 - anexospetini5 - fl. 12).

Por conseguinte, cumprindo com os requisitos tempo de serviço e carência, a parte autora tem direito:

- à implementação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral, com marco inicial na data do requerimento administrativo (10-08-2006) e pagamento das parcelas devidas desde então.

Não há prescrição quinquenal, porquanto entre a data do requerimento administrativo e o ajuizamento da presente demanda (26-08-2009) não transcorreu o lustro legal.

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

Entendia a 3ª Seção deste Tribunal que a contar de 30-06-2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29-06-2009, publicada em 30-06-2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança.

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29-06-2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

De fato, em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as disposições do art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico no que toca à correção monetária, a qual, como sabido, constitui acessório, sobre o qual pode e deve o órgão julgador deliberar. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal.

b) juros de mora

Até 30-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30-06-2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29-06-2009 (publicada em 30-06-2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 (sic) no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

Em tendo havido citação posteriormente à vigência destas últimas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-Lei n. 2.322/87 quanto à taxa de juros de mora.

Honorários advocatícios

Os honorários advocatícios são devidos à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (acórdão), nos termos das Súmulas n.º 76 deste Tribunal Regional e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes, cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

Provido em parte o apelo do autor para reconhecer a especialidade do labor nos períodos de 10-01-73 a 25-09-78, 04-05-92 a 04-01-95 e 01-07-96 a 10-08-2006, concedendo-lhe a aposentadoria por tempo de contribuição integral desde a DER.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora e determinar a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/04/2015, na seqüência 471, disponibilizada no DE de 30/03/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.