PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. PERÍODO DE CARÊNCIA. INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL. CIRURGIA - NÃO OBRIGATO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido, dar provimento à apelação da parte autora e parcial provimento ao apelo da autarquia e à remessa oficial, determinando a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações e reexame necessário contra sentença que manteve a antecipação de tutela e julgou parcialmente procedente o pedido para conceder o benefício de auxílio-doença à parte autora desde a data em que cancelado/indeferido administrativamente, devendo ser submetida a avaliações periódicas, a primeira no prazo de 12 meses contados da perícia judicial; condenando-se o INSS a pagar as parcelas vencidas corrigidas monetariamente, a partir do vencimento de cada prestação, pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, e acrescidas de juros de mora de 12% ao ano, a contar da citação, incidindo, a contar da vigência da Lei nº 11.960/2009, uma só vez, até o efetivo pagamento, para fins de atualização monetária e juros, os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. A autarquia foi condenada a arcar, também, com o pagamento das custas processuais por metade, bem como das despesas processuais, além dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor das prestações vencidas até a data da prolação da sentença.

A parte autora, nas suas razões recursais, postula a reforma da sentença a fim de que lhe seja concedido o benefício de aposentadoria por invalidez.

O INSS, por sua vez, requer, preliminarmente, a apreciação do agravo retido interposto contra a decisão interlocutória que concedeu a antecipação de tutela. No mérito, sustenta que a parte autora não faz jus à concessão do benefício por não apresentar incapacidade laborativa, mas mera limitação funcional. Requer alteração dos critérios de atualização do débito, além da isenção do pagamento das custas judiciais.

Com contrarrazões, e também por força da remessa oficial, vieram os autos conclusos.

É o relatório.

Tendo em vista que o agravo retido foi interposto contra a concessão da tutela antecipada, e que a liminar trata de matéria que se confunde com o mérito, passo a examiná-la em conjunto com as razões expendidas nos demais recursos, conforme segue.

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça e cessado o vínculo, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeito de carência na seguinte hipótese prevista no parágrafo único do art. 24, verbis:

No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39, da Lei 8.213/91, in verbis:

Nestes casos, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida, em princípio, exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei n.º. 8.213/91, e Súmula 149 do STJ. Cabe salientar que embora o art. 106 da Lei de Benefícios relacione os documentos aptos a essa comprovação, tal rol não é exaustivo.

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência, e terá vigência enquanto permanecer o segurado em tal condição. A incapacidade é verificada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo a parte autora, a suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança. Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

A qualidade de segurado não foi contestada pelo INSS, bem como o cumprimento do requisito da carência. Ademais, a autarquia previdenciária concedeu à parte autora o benefício de auxílio-doença nos períodos de 24.08.2006 a 30.11.2007 e de 02.01.2008 a 30.11.2008 (fls. 101 e 107).

O laudo pericial elaborado por profissional nomeado pelo Juízo (Dr. Valmor Cappelari Custódio - CRM 23289) concluiu pela incapacidade temporária da autora para o exercício de suas atividades habituais de auxiliar de limpeza, uma vez que apresenta discopatia da coluna lombar e gonartrose do joelho esquerdo (CID10 M54.5 e M17.0), que lhe causam dor e limitação de movimentos e considerando que a sua atividade habitual exige a realização de esforço físico, movimentos constantes e longos períodos em pé (fls. 148/154).

Quanto à possibilidade de reversão do quadro incapacitante, o expert afirmou que os tratamentos conservadores são eficazes tão somente para alívio dos sintomas, mas não para a cura das moléstias, consignando a necessidade da realização de cirurgia para o joelho e RPG para a coluna e que somente após o procedimento cirúrgico é possível determinar o tempo de recuperação e retorno às atividades laborais (quesitos 2 e 4 da fl. 152).

Com efeito, havendo a possibilidade de recuperação da capacidade laboral após procedimento cirúrgico (o que, no caso em tela, sequer é uma certeza), o segurado deve ser considerado incapaz, uma vez que não é obrigado a submeter-se a tal procedimento, com todos os riscos inerentes. Esta é a inteligência do artigo 101 da Lei de Benefícios, que estampa:

Se o(a) segurado(a), após sua aposentadoria, vier a submeter-se à cirurgia, recuperando a capacidade laboral, o INSS pode, nos termos do artigo 47 da Lei 8213/91, determinar a cessação do benefício:

Esse entendimento há muito tem sido adotado por esta Corte, como se verifica dos precedentes abaixo:

Nesse caso, tendo o perito afirmado que eventual recuperação da capacidade laborativa passaria pela realização de cirurgia no joelho esquerdo e não sendo possível obrigar a segurada a se submeter a tal procedimento em razão de todos os riscos que envolve, deve ser reconhecida a incapacidade total e definitiva da parte autora para o trabalho habitual.

Outrossim, as condições pessoais da autora como a idade relativamente avançada (47 anos), baixa instrução (ensino fundamental incompleto) e o fato de sempre ter exercido atividades braçais e com exigência de esforços físicos constantes (trabalhadora rural e auxiliar de limpeza), tornam inviável a reabilitação profissional para atividade diversa.

Penso, portanto, que merece reforma a sentença, a fim de se reconhecer o direito da autora à percepção do benefício de aposentadoria por invalidez.

Quanto ao termo inicial do benefício, o entendimento desta 5ª Turma é no sentido de que correto seu estabelecimento na data do requerimento administrativo desde que evidenciado que a incapacidade laboral já estava presente àquela data (AC nº 0006638-22.2013.404.9999, Rel. Des. Federal ROGERIO FAVRETO, un., D.E. 17/06/2013).

No caso dos autos, o perito estabeleceu como início da incapacidade a data de 06.04.2006, com base em exame de tomografia computadorizada juntado à fl. 22 (quesito "m" da fl. 152), o que coincide com a época em que concedido o primeiro benefício ao autor na esfera administrativa (em 24.08.2006 - fl. 101).

Dessa forma, e considerando o pedido formulado na exordial, o benefício de aposentadoria por invalidez deve encontrar seu termo inicial quando da cessação do auxílio-doença NB 525.046.012-3 na esfera administrativa, ocorrida em 30.11.2008 (fl. 107).

Tendo em vista que a autora já vinha percebendo auxílio-doença desde 01.03.2009 (fl. 120), por força da antecipação de tutela concedida pelo Juízo a quo às fls. 91/93 - e mantida pela sentença -, devem ser abatidos, do montante final da condenação, os valores já adimplidos à segurada, a fim de evitar pagamento em duplicidade.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009)

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas Reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que, no julgamento das ADIs em referência, a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as Reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois, no exame do Recurso Extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Insurge-se a autarquia apelante contra sua condenação ao pagamento das custas processuais. Deve ser acolhido em parte o apelo, no ponto, porquanto o art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 2010, estabelece a isenção do pagamento de custas, mas obriga ao pagamento de eventuais despesas processuais no âmbito da Justiça Estadual de Primeiro e Segundo Graus do Rio Grande do Sul para as Pessoas Jurídicas de Direito Público. A distinção entre custas e despesas processuais aparece nítida nos julgados seguintes:

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, em consonância com os arts. 461 e 475-I, caput, do CPC.

Cumpre esclarecer que, em se tratando de benefício já concedido em sede de antecipação de tutela na sentença ou em agravo de instrumento, dada a provisoriedade do provimento, é de torná-lo definitivo desde logo, em face do seu caráter alimentar.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, e 37 da CF, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

Conclusão

Foi negado provimento ao agravo retido. A apelação da parte autora foi provida para o fim de reconhecer-lhe o direito à percepção da aposentadoria por invalidez desde a data da cessação do auxílio-doença, em 30.11.2008 (fl. 107). Por outro lado, o apelo da autarquia e a remessa oficial foram parcialmente providos para o fim de isentar o INSS do pagamento das custas judiciais, bem como para determinar o abatimento, do montante final da condenação, dos valores já adimplidos à segurada a título de auxílio-doença por força da antecipação de tutela. Foi determinada a imediata implantação do benefício.

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao agravo retido, dar provimento à apelação da parte autora e parcial provimento ao apelo da autarquia e à remessa oficial, determinando a imediata implantação do benefício.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 23/02/2016, na seqüência 269, disponibilizada no DE de 03/02/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA AUTARQUIA E À REMESSA OFICIAL, DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.