Apelação Cível Nº 5025423-68.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI
APELANTE: JANETE DE FATIMA TABORDA
ADVOGADO: SYDINEI ROBERTO CORREA BARBOSA (OAB SC032173)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pela parte autora, em face da sentença que julgou improcedente seu o pedido de concessão de benefício por incapacidade, nos seguintes termos:
"(...) A indicação na perícia médica de que a autora apresenta incapacidade em razão de patologia psiquiátrica, com menção de início da doença em 08 de fevereiro de 2018, não é hábil para acolhimento do rogo inicial, pois destoa da causa de pedir constante na presente celeuma.
Ademais, a patologia (08/02/2018) é posterior a propositura dos presente caderno processual (04/09/2017), pelo que exige novo protocolo de pedido administrativo. Neste sentido: "o Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE n. 631.240/MG, julgado sob a sistemática da repercussão geral, firmou entendimento quanto à necessidade de prévio requerimento administrativo do interessado junto ao INSS para a concessão de benefício previdenciário antes da propositura da ação judicial objetivando idêntica pretensão." (REsp 1157928 / PR RECURSO ESPECIAL 2009/0170781-1, Rel. Ministro Jorge Mussi,Órgão julgador: Quinta Turma, j. 10/04/2018).
Diante do exposto, com fundamento do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO IMPROCEDENTE o pedido de concessão de auxíliodoença formulado por Janete de Fátima Taborda em face do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS.
Condeno a autora ao pagamento das custas processuais e honorários de sucumbência, estes arbitrados em R$ 954,00 (novecentos e cinquenta e quatro reais), face a singeleza da causa e o bom trabalho desenvolvido (art. 85, §8º, CPC). Restam suspensas as exigibilidades, pois concedido à autora o benefício da Justiça Gratuita (fl. 110).
A parte autora requer, em síntese, a reforma da sentença para que seja julgada procedente condenando o INSS a restabelecer o auxílio-doença a contar da cessação administrativa, com a conversão em aposentadoria por invalidez ou, ainda, concessão do benefício de auxílio acidente se constatada a diminuição da capacidade laborativa.
Sem contrarrazões, vieram os autos para Julgamento.
VOTO
Premissas
Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).
Caso concreto
A perícia judicial, realizada em 08/02/2018, por médico especialista em medicina do trabalho e perícias médicas, apurou que a autora, ajudante de produção/desempregada, nascida em 17/3/1980 (atualmente com 40 anos), 4ª série do ensino fundamental, apresenta CID Cervicobraquialgia- M53.1, Lombociatalgia - M54.4, Síndrome do túnel do carpo-G56.0, Disturbios de conduta - F45 e F60.3 (Evento 11 -LAUDOPERIC67/73) :
(...)
Está lúcida, orientada, no tempo e no espaço, pensamento está alterado, a memória está presente e preservada, o humor está totalmente alterado, queixas de dor em todo o corpo, "formiga" os braços e as pernas, fica tonta, não consegue fazer nada, "chorosa", poliqueixosa, inadequado às situações propostas. Não notamos a presença de delírios ou alucinações.
Exame físico dentro dos parâmetros da normalidade; sem alterações de trofia muscular, sem alterações de reflexos, sem alterações de força e/ou sensibilidade, tanto em membros superiores como em membros inferiores.
Diagnósticos/patologias.
1. Cervicobraquialgia- M53.1.
2. Lombociatalgia - M54.4
3.Síndrome do túnel do carpo-G56.0.
4.Disturbios de conduta - realizou avaliação com psiquiatra e diagnosticou com transtorno de personalidade e com instabilidade emocional, transtorno de somatização, hipocondríaca - F45 e F60.3.
(...)
Exame físico não encontrou alterações patológicas incapacitantes.
Exames complementares não apresentam alterações que justifiquem as suas queixas.
Atestados médicos não indicam incapacidade física definitiva para o trabalho.
Concluiu que a autora não apresenta patologias ortopédicas e/ou neurológicas que justiquem o afastamento do trabalho.
No entanto, foi categórico ao afirmar que a parte autora possui patologia psiquiátrica que a incapacita para o labor habitual:
Notamos alterações psíquicas que investigadas detectaram alterações psíquicas como causa de sua sintomalogia.
Avaliação com psiquiatra indicou afastamento de suas atividades profissionais, necessitando continuidade de tratamento pelo período mínimo de 06 (seis) meses,
(...)
Apresenta alterações de conduta que a incapacitam para o trabalho.
Inapta para desenvolver suas atividades profissionais no momento, apresentado alterações de humor/conduta/alterações psiquiátricas.
Considerando início da doença a data da perícia médica, 08/02/2018, pois foi o dia em que foi diagnósticada a patologia da paciente e indicado o tratamento.
Como se percebe, foi constatada incapacidade em relação à moléstia psiquiátrica, afirmando o sr. perito que a parte autora está parcial e temporariamente incapacitada em razão desta moléstia.
O pressuposto para a concessão dos benefícios previdenciários postulados não é a existência de uma moléstia em si, mas sim da existência de um quadro de impedimento para o exercício de atividade para a qual possui habilitação.
O fato de vir a ser constatada patologia diversa posteriormente ao ajuizamento da demanda não impede a concessão do benefício, haja vista que "se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão", nos termos do art. 493 do CPC.
Nesse sentido, cito os seguintes precedentes desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. NÃO CONFIGURADA. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. DATA DE CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. 1. A constatação de incapacidade decorrente de patologia diversa da alegada na inicial em momento posterior ao ajuizamento da ação não obsta a concessão do benefício - porque possível o acolhimento, de ofício, do fato superveniente à propositura da ação, nos termos do art. 462 do CPC. 2. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade. 3. A incapacidade laboral é comprovada através de exame médico-pericial e o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo, entretanto não está adstrito à sua literalidade, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova. 4. Termo inicial do benefício na data da perícia judicial, uma vez evidenciado que a incapacidade estava presente àquela data. 5. Nos termos do julgamento do RE nº 870.947/SE (Tema 810), pelo STF, em 20/09/2017, a correção monetária dos débitos da Fazenda Pública se dá através do IPCA-E. Os juros moratórios devem atender a disciplina da Lei nº 11.960/09. 6. A determinação de implantação imediata do benefício, com fundamento nos artigos supracitados, não configura violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973 e 37 da CF/88. (TRF4, AC 5000286-93.2015.4.04.7120, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 18/07/2018).
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL PERMANENTE PARA A ATIVIDADE HABITUAL. REABILITAÇÃO PROFISSIONAL INVIÁVEL. DOENÇA DIVERSA ÀQUELA CONSIDERADA PELA VIA ADMINISTRATIVA. 1. Incapacidade permanente para a atividade habitual verificada na perícia judicial. 2. Direito à percepção de auxílio-doença. 3. Pelas condições pessoais da parte autora, inviável sua reabilitação profissional com a enfermidade que possui. 4. O fato de ser constatada incapacidade laborativa por enfermidade diversa da fundamentada no requerimento administrativo não retira o interesse de agir do requerente. Se no âmbito de uma ação de benefício previdenciário identifica-se que o segurado se encontra efetivamente incapaz, apenas que não em decorrência da mesma doença identificada quando da realização da perícia administrativa, o benefício deve ser concedido, quando cumpridos os demais requisitos necessários. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5039327-63.2015.404.9999, 6ª TURMA, (Auxilio Salise) Juíza Federal BIANCA GEORGIA CRUZ ARENHART, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 01/02/2017).
De outra sorte, afirmou o sr. perito:
Não apresenta patologia que a incapacite definitivamente para o trabalho, patologias não justificam aposentadoria; necessita de tratamento.
Assim, sendo possível a recuperação da capacidade laboral da parte autora, conforme mesmo atestado pelo perito judicial, não é caso de aposentadoria por invalidez (Evento 11 - LAUDOPERIC68).
Dessa forma, reforma-se a sentença para que seja concedido o benefício de auxílio-doença, desde a data da perícia médica judicial que constatou a incapacidade psiquiátrica, em 08/02/2018.
Correção monetária
Cumpre considerar que a atualização monetária das prestações vencidas que constituem objeto da condenação será feita:
a) de 05/96 a 08/2006: com base na variação mensal do IGP-DI (artigo 10 da Lei nº 9.711/98, combinado com o artigo 20, §§ 5º e 6º, da Lei nº 8.880/94);
b) a partir de 09/2006: com base na variação mensal do INPC (artigo 41-A da Lei nº 8.213/91, com redação da Lei nº 11.430/06, precedida pela MP nº 316, de 11.08.2006, e artigo 31 da Lei nº 10.741/03).
Tutela específica
No que tange à obrigação de implantar benefícios previdenciários, a Terceira Seção deste Tribunal, com base no artigo 461 do anterior Código de Processo Civil, firmou o entendimento expresso no julgado que traz a seguinte ementa:
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. ART. 461 DO CPC. TUTELA ESPECÍFICA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. EFICÁCIA PREPONDERANTEMENTE MANDAMENTAL DO PROVIMENTO. CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO. POSSIBILIDADE. REQUERIMENTO DO SEGURADO. DESNECESSIDADE. 1. Atento à necessidade de aparelhar o processo de mecanismos preordenados à obtenção do resultado prático equivalente à situação jurídica que se verificaria caso o direito material tivesse sido observado espontaneamente pelo "devedor" através da realização da conduta imposta pelo direito material, o legislador, que já havia, na época da edição do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) instituído a tutela específica do direito do "credor" de exigir o cumprimento dos deveres de fazer ou não fazer decorrentes de relação de consumo, inseriu no ordenamento processual positivo, por meio da alteração no art. 461 do Código de Processo Civil operada pela Lei 8.952/94, a tutela específica para o cumprimento dos deveres de fazer ou não fazer decorrentes das relações do direito material que não as de consumo. 2. A adoção da tutela específica pela reforma processual de 1994 do CPC veio para suprir, em parte, a morosidade judicial, na proporção em que busca dar ao cidadão aquilo e somente aquilo que lhe é devido, tirando o direito do plano genérico-abstrato da norma, conferindo-lhe efeitos concretos, com o fito de lhe garantir a mesma conseqüência do que aquela que seria obtida pelo adimplemento voluntário. 3. A sentença que concede um benefício previdenciário (ou assistencial), em regra, compõe-se de uma condenação a implantar o referido benefício e de outra ao pagamento das parcelas atrasadas. No tocante à determinação de implantação do benefício (para o futuro, portanto), a sentença é condenatória mandamental e será efetiva mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo). 4. A respeito do momento a partir do qual se poderá tornar efetiva a sentença, na parte referente à implantação futura do benefício, a natureza preponderantemente mandamental da decisão não implica automaticamente o seu cumprimento imediato, pois há de se ter por referência o sistema processual do Código, não a Lei do Mandado de Segurança, eis que a apelação de sentença concessiva do benefício previdenciário será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo, nos termos do art. 520, caput, primeira parte, do CPC, motivo pelo qual a ausência de previsão de efeito suspensivo ex lege da apelação, em casos tais, traz por conseqüência a impossibilidade, de regra, do cumprimento imediato da sentença. 5. Situação diversa ocorre, entretanto, em segundo grau, visto que o acórdão que concede o benefício previdenciário, que esteja sujeito apenas a recurso especial e/ou recurso extraordinário, enseja o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, ante a ausência, via de regra, de efeito suspensivo daqueles recursos, de acordo com o art. 542, § 2º, do CPC. Tal cumprimento não fica sujeito, pois, ao trânsito em julgado do acórdão, requisito imprescindível apenas para a execução da obrigação de pagar (os valores retroativamente devidos) e, consequentemente, para a expedição de precatório e de requisição de pequeno valor, nos termos dos parágrafos 1º, 1º-A e 3º do art. 100 da Constituição Federal. 6. O cumprimento imediato da tutela específica, diversamente do que ocorre no tocante à antecipação de tutela prevista no art. 273 do CPC, independe de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário, pois aquele é inerente ao pedido de que o réu seja condenado a conceder o benefício previdenciário, e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC. Em suma, a determinação da implantação imediata do benefício contida no acórdão consubstancia, tal como no mandado de segurança, uma ordem (à autarquia previdenciária) e decorre do pedido de tutela específica (ou seja, o de concessão do benefício) contido na petição inicial da ação. 7. Questão de ordem solvida para que, no tocante à obrigação de implantar (para o futuro) o benefício previdenciário, seja determinado o cumprimento imediato do acórdão sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, independentemente de trânsito em julgado e de pedido específico da parte autora. (TRF4, AC 2002.71.00.050349-7, TERCEIRA SEÇÃO, Relator para Acórdão CELSO KIPPER, D.E. 01/10/2007).
Diante da semelhança entre o artigo 497 do atual Código de Processo Civil e a norma do Código de Processo Civil anterior que inspirou o julgado acima referido, o entendimento nele adotado continua a prevalecer.
Em face disso, deverá a autarquia previdenciária proceder à implantação do benefício da parte autora, no prazo de 45 dias.
Honorários
Os honorários advocatícios, a cargo do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, serão calculados: a) sobre o valor da condenação, observado o enunciado da súmula nº 76, deste Tribunal; b) mediante o emprego dos percentuais mínimos estabelecidos para cada uma das faixas de valores previstas no artigo 85, § 3º, do Código de processo Civil, observado o disposto em seu § 5º.
Saliente-se que:
a) a súmula nº 76, deste Tribunal, assim preconiza:
Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência.
b) observado o enunciado da súmula nº 76, deste Tribunal, eventuais valores pagos pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, a título do mesmo benefício, administrativamente ou por força de antecipação de tutela, devem integrar a base de cálculo da verba honorária.
Custas processuais
O INSS está isento do pagamento das custas e emolumentos, nos termos do artigo 33, § 1º, da Lei Complementar nº 156/97, do Estado de Santa Catarina, na redação dada pela Lei Complementar nº 729/2018.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação, determinando a implantação do benefício de auxílio-doença.
Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA LAZZARI, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001701417v36 e do código CRC 155e5869.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOÃO BATISTA LAZZARI
Data e Hora: 8/6/2020, às 15:14:21
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 21:12:11.
Apelação Cível Nº 5025423-68.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
APELANTE: JANETE DE FATIMA TABORDA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
VOTO DIVERGENTE
O ilustre Relator decide por bem dar parcial provimento à apelação, determinando a implantação do benefício de auxílio-doença nestes termos:
A perícia judicial, realizada em 08/02/2018, por médico especialista em medicina do trabalho e perícias médicas, apurou que a autora, ajudante de produção/desempregada, nascida em 17/3/1980 (atualmente com 40 anos), 4ª série do ensino fundamental, apresenta CID Cervicobraquialgia- M53.1, Lombociatalgia - M54.4, Síndrome do túnel do carpo-G56.0, Disturbios de conduta - F45 e F60.3 (Evento 11 -LAUDOPERIC67/73):
(...)
Está lúcida, orientada, no tempo e no espaço, pensamento está alterado, a memória está presente e preservada, o humor está totalmente alterado, queixas de dor em todo o corpo, "formiga" os braços e as pernas, fica tonta, não consegue fazer nada, "chorosa", poliqueixosa, inadequado às situações propostas. Não notamos a presença de delírios ou alucinações.
Exame físico dentro dos parâmetros da normalidade; sem alterações de trofia muscular, sem alterações de reflexos, sem alterações de força e/ou sensibilidade, tanto em membros superiores como em membros inferiores.
Diagnósticos/patologias.
1. Cervicobraquialgia- M53.1.
2. Lombociatalgia - M54.4
3.Síndrome do túnel do carpo-G56.0.
4.Disturbios de conduta - realizou avaliação com psiquiatra e diagnosticou com transtorno de personalidade e com instabilidade emocional, transtorno de somatização, hipocondríaca - F45 e F60.3.
(...)
Exame físico não encontrou alterações patológicas incapacitantes.
Exames complementares não apresentam alterações que justifiquem as suas queixas.
Atestados médicos não indicam incapacidade física definitiva para o trabalho.
Concluiu que a autora não apresenta patologias ortopédicas e/ou neurológicas que justiquem o afastamento do trabalho.
No entanto, foi categórico ao afirmar que a parte autora possui patologia psiquiátrica que a incapacita para o labor habitual:
Notamos alterações psíquicas que investigadas detectaram alterações psíquicas como causa de sua sintomalogia.
Avaliação com psiquiatra indicou afastamento de suas atividades profissionais, necessitando continuidade de tratamento pelo período mínimo de 06 (seis) meses,
(...)
Apresenta alterações de conduta que a incapacitam para o trabalho.
Inapta para desenvolver suas atividades profissionais no momento, apresentado alterações de humor/conduta/alterações psiquiátricas.
Considerando início da doença a data da perícia médica, 08/02/2018, pois foi o dia em que foi diagnósticada a patologia da paciente e indicado o tratamento.
Como se percebe, foi constatada incapacidade em relação à moléstia psiquiátrica, afirmando o sr. perito que a parte autora está parcial e temporariamente incapacitada em razão desta moléstia.
O pressuposto para a concessão dos benefícios previdenciários postulados não é a existência de uma moléstia em si, mas sim da existência de um quadro de impedimento para o exercício de atividade para a qual possui habilitação.
O fato de vir a ser constatada patologia diversa posteriormente ao ajuizamento da demanda não impede a concessão do benefício, haja vista que "se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão", nos termos do art. 493 do CPC.
[...]
De outra sorte, afirmou o sr. perito:
Não apresenta patologia que a incapacite definitivamente para o trabalho, patologias não justificam aposentadoria; necessita de tratamento.
Assim, sendo possível a recuperação da capacidade laboral da parte autora, conforme mesmo atestado pelo perito judicial, não é caso de aposentadoria por invalidez (Evento 11 - LAUDOPERIC68).
Dessa forma, reforma-se a sentença para que seja concedido o benefício de auxílio-doença, desde a data da perícia médica judicial que constatou a incapacidade psiquiátrica, em 08/02/2018.
Peço vênia para divergir parcialmente da solução alvitrada por sua Excelência quanto manutenção do benefício até a imprescindível reabilitação para outra profissão.
Embora seja prematura a concessão de aposentadoria por invalidez neste momento a segurada de 40 anos, creio que seja o caso de manter o benefício até a reabilitação da autora para atividade profissional diversa daquela que tantos problemas lhe causou (Cervicobraquialgia, Lombociatalgia, Síndrome do túnel do carpo e Disturbios de conduta), pois, devido ao princípio da precaução, é evidente que se ela retornar a desempenhar trabalho que possui habilitação (ajudante de produção em frigorífico, conforme qualificação da inicial), voltará a padecer das comorbidades que ora oneram a Previdência Social, quiçá em caráter permanente.
A propósito, em recente estudo sobre a saúde ocupacional dos trabalhadores dos frigoríficos elaborado por Paulo Antonio Barros de Oliveira e Jussara Maria Rosa Mendes, (Processo de trabalho e condições de trabalho em frigoríficos de aves: relato de uma experiência de vigilância em saúde do trabalhador, disponível em https://www.scielo.br/pdf/csc/v19n12/1413-8123-csc-19-12-04627.pdf, acesso em 20 mai 2020), ficou bem demonstrada a dimensão do desgaste profissional dessa atividade:
Os trabalhadores atuam em uma sequência atroz, com um ritmo de produção de cadência elevada, determinando, consequentemente, um ritmo elevado do trabalho, que, por sua vez, ocasiona a prevalência de agravos relacionados com a repetitividade e a sobrecarga muscular. Aliado a este fator, há a predominância de um Sistema Taylorista-Fordista de produção, com todas as suas mazelas de fragmentação, baixa qualificação, atividades fixas e pouco variáveis, pouca remuneração e redução de todos os tempos mortos, monotonia, acumulação de tarefas desinteressantes, limitação dos contatos humanos, entre outros. Pode-se afirmar que nos dias atuais não é possível trabalhar mais rápido do já imposto.
Aliado a este quadro de modelo produtivo, temos o trabalho permanente em ambiente frio (até o máximo de 12º C), além do ruído elevado (frequentemente acima de 90 dB(A)), da exposição à umidade e a riscos biológicos (carne, glândulas, vísceras, sangue e fezes). Cabe ressaltar que as atividades, em sua grande maioria, são desenvolvidas em áreas refrigeradas, sempre com temperaturas inferiores aos 12ºC, nas quais nenhum equipamento de proteção individual (EPI) pode ser eficiente o bastante para proteger os trabalhadores das consequências de um ambiente insalubre, notadamente para as vias respiratórias. Neli, em seu estudo, identifica que a organização do trabalho fundada nos preceitos taylorista/fordista predominante no setor, foi acrescida or outras técnicas de organização da produção e do trabalho, inspiradas no modelo japonês ou toyotista, e que estão interferindo nas condições de saúde dos trabalhadores tanto física quanto psiquicamente. O crescimento de casos de LER (Lesão por Esforço Repetitivo) na categoria aparece de forma destacada como consequência18,19.
Outros riscos no processo produtivo são o forte constrangimento em relação às posturas inadequadas dos membros superiores, tronco e cabeça (elevação dos ombros, inclinação do tronco, extensão do pescoço) e ao trabalho estático. Isso ocorre devido à postura fixa de pé, como na linha de corte e desossa, e também ao trabalho dinâmico dos membros superiores e inferiores em outras atividades, como no transporte individual de cargas, no manuseio de peças de cortes, entre outras. Também há a exigência de força no manuseio de produtos que se sobrepõe à temperatura na qual eles precisam ser mantidos, entre 2° e 3°C na superfície do produto que está sendo manipulado.
E, por fim, ao trabalho preponderantemente em pé associam-se os espaços exíguos que impedem a livre movimentação em várias plantas, notadamente nas mais antigas. Além disso, a cadência elevada imposta pela gerência, que escolhe a velocidade das máquinas, leva à quase impossibilidade de os trabalhadores determinarem o ritmo e exercerem seus direitos a pausas. Em alguns casos, chega-se a identificar um volume de movimentos repetitivos assustadores, como no cortar e abrir as coxas/sobrecoxas da carcaça. Nesta atividade, foi identificada, em um único trabalhador, a produção de 17 frangos por minuto, com quatro movimentos por frango (três cortes), totalizando 68 movimentos por minuto, 4.080 movimentos por hora, 35.000 movimentos por dia. Já a atividade de separação da coxa e da sobrecoxa desossada, com ambas as mãos, resultou em 30 peças por minuto, com quatro movimentos por peça, totalizando, desta forma, 120 movimentos por minuto, 7.200 movimentos por hora, e 63.000 movimentos por dia1. Sobrepõe-se a esta sobrecarga biomecânica o estresse da gestão do trabalho que usa estratégias rígidas, que impõe metas sobredimensionadas, que levam a sobrecargas psicofisiológicas que interferem em suas capacidades sensitivas, motoras, psíquicas e cognitivas, destacando, entre outras, questões relativas aos reflexos, à postura, ao equilíbrio, à coordenação motora e aos mecanismos de execução dos movimentos que variam intra e inter indivíduos. Como agravantes desse modelo produtivo temos ainda a omissão em reduzir os riscos, por parte do corpo técnico das empresas, que não correlacionam o ritmo excessivo, a ausência de pausas e o elevado tempo de exposição, com jornadas de até 15 horas, resultando em agravos de saúde de seus trabalhadores.
Diante disso, é preciso asseverar que o princípio da prevenção- precaução está direcionado para proteger bens jurídicos de hierarquia constitucional: vida e saúde. E aqui, ao contrário do que se tem corriqueiramente, não há outro bem jurídico que esteja a periclitar diante desses. Não há qualquer colidência de princípios ou direitos fundamentais. Ao contrário, a prevenção/precaução impõe-se como inafastável justamente na medida em que preserva o conteúdo essencial dos direitos humanos fundamentais e constitucionais à vida e à saúde. Note-se, por outro lado, que o princípio da precaução tem aplicabilidade quando existe a dúvida científica e a prevenção quando existe a certeza do dano. Esta diferença vai ter importância porque muitas vezes sequer a perícia consegue identificar a relação de causalidade entre a atividade desenvolvida pelo segurado e as patologias ou morbidades que o acometem.
Com efeito, a parte autora é portadora de patologias que no seu conjunto (somadas) recomendam a cessação de determinadas atividades físicas (trabalho) que possam, pelo esforço ou tipo de movimento, levar ao agravamento ou mesmo à irreversibilidade do quadro sintomático, desencadeando a incapacidade definitiva. Sobre esse quadro fático, apurado pericialmente (não sendo, portanto, um palpite infeliz do juiz), é que vai incidir o enunciado do princípio da prevenção/precaução, consubstanciado na possibilidade (não certeza) de a continuidade do trabalho potencialmente agravar a patologia.
Me parece esta relação de causalidade foi deixada de lado pelos peritos, que negligenciaram no seu mister de auxiliar o juiz, deixando de prestar uma informação de capital importância ao deslinde do conflito. Perícias incompletas, que obrigam o juiz a avançar por uma seara que não tem o domínio seguro. Definir o que é tarefa do perito e o que é tarefa do juiz não é mister simplório quando se trata da definição da (in)capacidade.
O certo é que a prevenção/ precaução, enquanto princípio superior de aplicação subjetiva e objetivamente universalizada, que deveria ter sido aplicada pelo perito, se não o for, resulta submetida ao juiz, ao qual é vedado declarar o non liquet, pois precisa decidir o indecidível (Luhmann).
Embora o juiz utilize a sua condição de ser-no-mundo, experiência, vivência e a tradição, como subsídios para encontrar a melhor compreensão da relação fato-direito, o ideal é que tais supostos sejam previamente manejados e avaliados pelo profissional médico, vale dizer, pelo próprio sistema sanitário (médico). A experiência, embora com ele não se confunda, sempre é subsídio do conhecimento científico. É, podemos dizer, um pressuposto inafastável para a ele se chegar. É isso que os peritos recusam: deixar-se levar pela experiência e a vivência como suportes do conhecimento científico que precisam ter, auscultando os sentidos das inconfundíveis observações individuais sobre o mesmo fenômeno como movimento dialético que altera o seu saber e respectivo objeto, e que precisam ser levados à tona e desvelados. Melhor dizendo, submetidos ao crivo do processo dialógico, para debate das partes e avaliação judicial. A experiência, enquanto essência histórica do homem, permite uma melhor aproximação com a coisa (mesma) como ela é.
Ao que vejo, faltou ao perito e ao juiz do caso um pouco mais de outridade (alteridade). A decisão judicial não precisa ser consequencialista apenas do ponto de vista econômico. O consequencialismo para valer é aquele que reflete as consequências da decisão em um sentido amplo (holístico). O segurado, como qualquer autor de uma demanda judicial, sofre os efeitos negativos e positivos da decisão judicial. A pergunta é: até que ponto se pode, respeitada a dignidade da pessoa, impingir ao segurado o castigo de ter que trabalhar com sofrimento, com dores, falta de forças e submetido a tratamentos fármacos (analgesia) que atenuem as dores resultantes de suas limitações para determinadas atividades, mas que sempre impõem efeitos colaterais graves?
Têm-se visto laudos periciais que asseveram ser possível o trabalho de rural, por exemplo, nada obstante os problemas sérios na coluna, mediante analgesia e fisioterapia, como se tais paliativos não tivessem custo e não demandassem tempo, muitas vezes incompatível como as condições e local de trabalho. Um vício dos mais graves das perícias está em referir o perito que “no momento da perícia o segurado não apresentou sintomas que pudessem induzir à incapacidade”. Quando assim age, o perito culmina por congelar (em uma fotografia!) o quadro como se as doenças não tivessem “antes”, “durante” e “depois” (passado, presente e futuro). Esta atitude apaga o passado, celebra o presente e mata o futuro.
Com efeito, a perícia é muito mais uma anamnese qualificada e estudo da patologia desde o seu início (instalação), progressão e projeção para o futuro (perspectiva de cura, estabilização ou avanço da doença), do que outra coisa. Perícias incompletas, vai-se repetir à exaustão, ao invés de ajudarem, tornam a decisão judicial mais complicada e, às vezes, impossível. Ao olvidar o futuro, conectado com o passado e o presente, o perito-médico atua de forma imprevidente. Vale dizer, sem a devida atenção aos princípios universais da prevenção/precaução. Não cogita os riscos (evitáveis) de sua decisão (laudo é tomada de decisão) na perspectiva daqueles que serão afetados por sua decisão (as consequências).
Também ao juiz, no seu decidir, revela-se imperdoável não inserir a variável prevenção/precaução dirigida a inibir ou atenuar os riscos de a decisão desencadear uma situação de prejuízo insuperável ao segurado que se encontre em vias de incapacidade. Causará prejuízos também ao Estado-Previdência, que, ali na frente, resultado do trabalho em condições desumanas imposto ao segurado, terá que arcar com os ônus de uma incapacidade definitiva e as decorrências de contar com um indivíduo desabilitado que demandará tratamento mais oneroso, benefício mais dispendioso e, provavelmente, a impossibilidade de readaptação para outras atividades.
Sendo assim, deve ser mantido o auxílio-doença até reabilitação profissional da segurada para outra profissão, nos termos dos artigos 18, III, alínea "c", 62 e 89 a 93 da Lei 8.213/91.
Com efeito, a reabilitação profissional é uma das prestações compreendidas pelo RGPS a que tem direito os segurados e destina-se a promovera reinserção no mercado de trabalho daqueles que tenham ficado incapazes de voltar a exercer a sua atividade profissional.
De outro lado, a submissão do segurado ao processo de reabilitação profissional é uma obrigação legal, e o seu descumprimento acarreta uma sanção administrativa - a suspensão do pagamento do benefício (art. 101 da Lei 8.213/91) - ou, quando o benefício de auxílio-doença é concedido judicialmente e é determinada a reabilitação profissional, a recusa ou o abandono configuram, também, um descumprimento de decisão judicial.
Ante o exposto, com a devida vênia do ilustre Relator, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora em maior extensão e determinar a imediata implantação do benefício.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001828009v3 e do código CRC 800d6451.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5025423-68.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI
APELANTE: JANETE DE FATIMA TABORDA
ADVOGADO: SYDINEI ROBERTO CORREA BARBOSA (OAB SC032173)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. aposentadoria por invalidez. requisitos não configurados. AUXÍLIO-DOENÇA. Patologia diversa. fato superveniente. possibilidade.
1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade.
2. Havendo incapacidade laboral parcial e temporária, com possibilidade concreta de tratamento da patologia apresentada e, por consequência, de recuperação da parte autora, é descabida a concessão da aposentadoria por invalidez requerida.
3. A constatação de incapacidade decorrente de patologia diversa da alegada na inicial em momento posterior ao ajuizamento da ação, não obsta a concessão do benefício, porque possível o acolhimento, de ofício, do fato superveniente à propositura da ação, nos termos do art. 462 do CPC.
4. Hipótese em que é devido o benefício de auxílio-doença.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por maioria, vencidos o Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ e o Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, dar parcial provimento à apelação, determinando a implantação do benefício de auxílio-doença, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 30 de junho de 2020.
Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Relator do Acórdão, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001701418v8 e do código CRC df505a09.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 27/05/2020 A 03/06/2020
Apelação Cível Nº 5025423-68.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI
PRESIDENTE: Desembargador Federal CELSO KIPPER
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
APELANTE: JANETE DE FATIMA TABORDA
ADVOGADO: SYDINEI ROBERTO CORREA BARBOSA (OAB SC032173)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 27/05/2020, às 00:00, a 03/06/2020, às 16:00, na sequência 1064, disponibilizada no DE de 18/05/2020.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
APÓS O VOTO DO JUIZ FEDERAL JOÃO BATISTA LAZZARI NO SENTIDO DE DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA, DA DIVERGÊNCIA INAUGURADA PELO DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ NO SENTIDO DE DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA EM MAIOR EXTENSÃO E DETERMINAR A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO , E O VOTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL CELSO KIPPER ACOMPANHANDO O RELATOR, O JULGAMENTO FOI SOBRESTADO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015.
Votante: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Divergência - GAB. 91 (Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ) - Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ.
Acompanha o(a) Relator(a) - GAB. 92 (Des. Federal CELSO KIPPER) - Desembargador Federal CELSO KIPPER.
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 21:12:11.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 22/06/2020 A 30/06/2020
Apelação Cível Nº 5025423-68.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI
PRESIDENTE: Desembargador Federal CELSO KIPPER
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
APELANTE: JANETE DE FATIMA TABORDA
ADVOGADO: SYDINEI ROBERTO CORREA BARBOSA (OAB SC032173)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 22/06/2020, às 00:00, a 30/06/2020, às 16:00, na sequência 1234, disponibilizada no DE de 10/06/2020.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO ACOMPANHANDO O RELATOR E O VOTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA DECIDIU, POR MAIORIA, VENCIDOS O DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ E O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha o(a) Relator(a) - GAB. 101 (Des. Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO) - Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO.
Acompanho o(a) Relator(a)
Acompanha a Divergência - GAB. 61 (Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA) - Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA.
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 21:12:11.