PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PESSOA PORTADORA DO VÍRUS HIV. TRF4. 5027854-41.2019.4.04.9999...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5027854-41.2019.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

APELANTE: MIGUEL FERREIRA DOS SANTOS

ADVOGADO: MARIANA DE CARVALHO PEREIRA (OAB SC048163)

ADVOGADO: ACACIO PEREIRA NETO (OAB SC026528)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por MIGUEL FERREIRA DOS SANTOS em face da sentença que julgou improcedente o pedido de concessão de benefício por incapacidade.

Sustenta o apelante que, por ser portador de HIV, além da incapacidade laborativa propriamente dita, devem ser considerados o estigma social da doença e a dificuldade de inserção no mercado de trabalho, os quais o impedem de voltar às atividades laborais.

Sem contrarrazões, vieram os autos.

É o relatório.

VOTO

Premissa

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no artigo 59 da Lei nº 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei nº 8.213/91.

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da LBPS; c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).

Caso concreto

Os dois primeiros requisitos não são questionados.

Registra-se, ainda, que o benefício pleiteado independe de carência (Lei nº 7.670/1998 e artigo 151 da Lei nº 8.213/1991).

A perícia judicial, datada de 17/04/2019, apurou que o autor, nascido em 27/09/1968 (atualmente com 51 anos), trabalhador rural, é portador de HIV/AIDS (CID10 B24) pelo menos desde 2016. Concluiu o perito que não há incapacidade laborativa (evento 02 - LAUDOPERIC64).

Não obstante as considerações esposadas pelo expert, entendo que o juízo não está adstrito às conclusões do laudo médico pericial, nos termos do artigo 479 do CPC (Art. 479. O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito), podendo discordar, fundamentadamente, das conclusões do perito em razão dos demais elementos probatórios coligidos aos autos, inclusive os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado (AgRg no AREsp 35.668/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 20/02/2015).

Logo, tendo a perícia certificado a existência da patologia alegada pela parte autora, o juízo de incapacidade pode ser determinado pelas regras da experiência do magistrado, consoante preclara disposição do artigo 375 do CPC (O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o exame pericial.)

Portanto, ainda que o laudo pericial realizado tenha concluído pela aptidão laboral do autor, é forçoso reconhecer que a confirmação da existência da moléstia incapacitante referida na exordial (HIV), associada às suas condições pessoais, demonstram a incapacidade definitiva para o exercício da atividade profissional, o que enseja a concessão de aposentadoria por invalidez.

De outra banda, vale destacar as afirmações do Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz (AC nº 2000.71.005.005038-6/RS, j. em 30/04/2003), no sentido de que:

(...) o portador do vírus HIV "trabalha se quiser". A ciência tem feito progressos significativos no tratamento da doença. O programa brasileiro de prevenção e combate à AIDS é exemplo admirado no mundo todo. Um portador do vírus HIV já não padece, hoje em dia, dos mesmos sofrimentos de que era vítima na década de 80. O doente ganhou uma possibilidade de sobrevida inimaginável há bem pouco tempo. Nada disso, porém, serve para afastar um dado inquestionável: o portador da moléstia convive com a possibilidade da morte (Albert Camus dizia que o único problema filosófico importante é a morte!).

Todos sabemos que vamos morrer um dia. Essa ideia, no entanto, não nos atormenta cotidianamente. É de forma abstrata, por assim dizer, que enfrentamos essa inevitabilidade da condição humana. Com o doente de AIDS isso não ocorre. Apesar do avanço nas técnicas de tratamento (e mesmo da possibilidade de estabilidade da doença), a AIDS traz consigo a marca tenebrosa da "doença incurável". Há aqueles que reagem bem à doença, e à ociosidade preferem uma ocupação produtiva, talvez como forma terapêutica, o gosto pelo trabalho psicológico, desinteressando-se, em vista disso, não apenas das ocupações laborativas, como também das outras atividades normais da vida cotidiana. É ao doente, portanto, que se deve conceder a liberdade de escolha. Se o trabalho lhe faz bem, se ele o ajuda a enfrentar com maior eficácia os traumas gerados pela doença, deve-se-lhe conceder o direito de trabalhar. Se, ao contrário, o portador julga melhor abandonar de vez a atividade produtiva, ainda que tenha capacidade física para o trabalho, não se lhe pode censurar o direito de escolha. Nós ainda cultivamos nesse campo uma espécie de preconceito envergonhado. As relações de um portador do vírus HIV, salvo raríssimas exceções, não serão as mesmas no seu ambiente de trabalho. Submeter um doente de AIDS à volta forçada ao trabalho seria cometer contra ele uma violência injustificável. (...)

Não se pode ignorar que, ao contrário de determinados setores sociedade onde já é possível a plena reinseração profissional das pessoas acometidas desta enfermidade, é consabido que, nas camadas populares, ainda permanece tal efeito estigmatizante que inviabiliza a obtenção de trabalho.

Aliás, justamente pela necessidade de avaliação do contexto social, econômico e cultural dos portadores de HIV, a TNU firmou entendimento, consagrado na Súmula 78, no sentido de que comprovado que o requerente de benefício é portador do vírus HIV, cabe ao julgador verificar as condições pessoais, sociais, econômicas e culturais, de forma a analisar a incapacidade em sentido amplo, em face da elevada estigmatização social da doença.

Diversa não é a orientação do Egrégio STJ e da Terceira Seção desta Corte:

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA.ART. 20, § 2º DA LEI 8.742/93. PORTADOR DO VÍRUS HIV. INCAPACIDADE PARA O TRABALHO E PARA PROVER O PRÓPRIO SUSTENTO OU DE TÊ-LO PROVIDO PELA FAMÍLIA. LAUDO PERICIAL QUE ATESTA A CAPACIDADE PARA A VIDA INDEPENDENTE BASEADO APENAS NAS ATIVIDADES ROTINEIRAS DO SER HUMANO. IMPROPRIEDADE DO ÓBICE À PERCEPÇÃO DO BENEFÍCIO. RECURSO DESPROVIDO. I - A pessoa portadora do vírus HIV, que necessita de cuidados freqüentes de médico e psicólogo e que se encontra incapacitada, tanto para o trabalho, quanto de prover o seu próprio sustento ou de tê-lo provido por sua família - tem direito à percepção do benefício de prestação continuada previsto no art. 20 da Lei 8.742/93, ainda que haja laudo médico-pericial atestando a capacidade para a vida independente. II - O laudo pericial que atesta a incapacidade para a vida laboral e a capacidade para a vida independente, pelo simples fato da pessoa não necessitar da ajuda de outros para se alimentar, fazer sua higiene ou se vestir, não pode obstar a percepção do benefício, pois, se esta fosse a conceituação de vida independente, o benefício de prestação continuada só seria devido aos portadores de deficiência tal, que suprimisse a capacidade de locomoção do indivíduo - o que não parece ser o intuito do legislador. III - Recurso desprovido. (STJ, REsp 360.202/AL, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 04/06/2002, DJ 01/07/2002, p. 377)

ASSISTÊNCIA SOCIAL. EMBARGOS INFRINGENTES. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. ART. 203, INCISO V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LEI 8.742/93 (LOAS). REQUISITO DEFICIÊNCIA INCAPACITANTE. PORTADOR DO HIV. 1. A Constituição Federal exige apenas dois requisitos no tocante ao benefício assistencial de que trata o art. 203, V: (a) possuir o requerente deficiência incapacitante para a vida independente ou ser idoso, e (b) encontrar-se a família do requerente em situação de miserabilidade. 2. Ainda que a perícia tenha concluído pela capacidade do segurado para o exercício de atividades laborativas, possível a concessão do benefício de prestação continuada no caso do portador do vírus da SIDA, considerando-se o contexto social e a extrema dificuldade para recolocação no mercado de trabalho, em virtude do notório preconceito sofrido. (TRF4, EINF 5017492-88.2012.404.7100, Terceira Seção, Relator p/ Acórdão Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, juntado aos autos em 28/05/2015)

Por fim, não se desconhece que o artigo 35 da Lei nº 13.146/2015 dispõe que é finalidade primordial das políticas públicas de trabalho e emprego promover e garantir condições de acesso e de permanência da pessoa com deficiência no campo de trabalho e que a Recomendação nº 200/2010 da OIT prevê que as pessoas com doenças relacionadas ao HIV não devem ser proibidas de continuar realizando seu trabalho, com adaptação razoável se necessário, pelo tempo em que a medicina as considere aptas para fazê-lo.

Entrementes, quando o portador do HIV busca a Previdência e Assistência Social para obter renda porque não consegue trabalho, especialmente em cenário econômico recessivo como o que se está vivenciando, é evidente que, a despeito do notável avanço da indústria farmacêutica para melhorar a qualidade de vida dessas pessoas e da elevada finalidade de integração social dos regulamentos nacionais e internacionais, houve uma falência sistêmica das políticas públicas de inclusão.

Portanto, considerando o conjunto probatório e tendo em conta o contexto particular que envolve a doença da qual padece o autor, entendo viável o reconhecimento de que ele se encontra total e permanentemente incapacitado para o exercício de atividades laborativas, devendo ser reformada a sentença.

Impõe-se, pois, o provimento da apelação do autor para o fim de conceder em seu favor o benefício de aposentadoria por invalidez, desde a data da cessação administrativa do auxílio-doença NB nº 615.449.425-8 (13/11/2016), descontados eventuais valores recebidos na via administrativa posteriores a essa data.

Correção monetária

A atualização monetária das prestações vencidas que constituem objeto da condenação será feita:

a) de 05/96 a 08/2006: com base na variação mensal do IGP-DI (artigo 10 da Lei nº 9.711/98, combinado com o artigo 20, §§ 5º e 6º, da Lei nº 8.880/94);

b) a partir de 09/2006: com base na variação mensal do INPC (artigo 41-A da Lei nº 8.213/91, com redação da Lei nº 11.430/06, precedida pela MP nº 316, de 11.08.2006, e artigo 31 da Lei nº 10.741/03).

Juros moratórios

Os juros moratórios, devidos desde a data da citação, serão calculados:

a) até 29/06/2009, inclusive, à taxa de 1% (um por cento) ao mês;

b) a partir de 30/06/2009, mediante a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança (artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, na redação dada pela Lei nº 11.960/2009).

Honorários advocatícios

Condeno o réu ao pagamento de honorários advocatícios no montante de 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas até a data do acórdão, considerando a Súmula 76 deste TRF e as variáveis constantes do artigo 85, §§ 2º, 3º e 5º, do CPC.

Custas processuais

O INSS está isento do pagamento das custas e emolumentos na Justiça Estadual de Santa Catarina, nos termos do § 1º do artigo 33 da LCE 156/97, com redação dada pela LCE 729/2018.

Tutela específica

No que tange à obrigação de implantar benefícios previdenciários, a Terceira Seção deste Tribunal, com base no artigo 461 do anterior Código de Processo Civil, firmou o entendimento expresso no julgado que traz a seguinte ementa:

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. ART. 461 DO CPC. TUTELA ESPECÍFICA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. EFICÁCIA PREPONDERANTEMENTE MANDAMENTAL DO PROVIMENTO. CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO. POSSIBILIDADE. REQUERIMENTO DO SEGURADO. DESNECESSIDADE. 1. Atento à necessidade de aparelhar o processo de mecanismos preordenados à obtenção do resultado prático equivalente à situação jurídica que se verificaria caso o direito material tivesse sido observado espontaneamente pelo "devedor" através da realização da conduta imposta pelo direito material, o legislador, que já havia, na época da edição do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) instituído a tutela específica do direito do "credor" de exigir o cumprimento dos deveres de fazer ou não fazer decorrentes de relação de consumo, inseriu no ordenamento processual positivo, por meio da alteração no art. 461 do Código de Processo Civil operada pela Lei 8.952/94, a tutela específica para o cumprimento dos deveres de fazer ou não fazer decorrentes das relações do direito material que não as de consumo. 2. A adoção da tutela específica pela reforma processual de 1994 do CPC veio para suprir, em parte, a morosidade judicial, na proporção em que busca dar ao cidadão aquilo e somente aquilo que lhe é devido, tirando o direito do plano genérico-abstrato da norma, conferindo-lhe efeitos concretos, com o fito de lhe garantir a mesma conseqüência do que aquela que seria obtida pelo adimplemento voluntário. 3. A sentença que concede um benefício previdenciário (ou assistencial), em regra, compõe-se de uma condenação a implantar o referido benefício e de outra ao pagamento das parcelas atrasadas. No tocante à determinação de implantação do benefício (para o futuro, portanto), a sentença é condenatória mandamental e será efetiva mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo). 4. A respeito do momento a partir do qual se poderá tornar efetiva a sentença, na parte referente à implantação futura do benefício, a natureza preponderantemente mandamental da decisão não implica automaticamente o seu cumprimento imediato, pois há de se ter por referência o sistema processual do Código, não a Lei do Mandado de Segurança, eis que a apelação de sentença concessiva do benefício previdenciário será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo, nos termos do art. 520, caput, primeira parte, do CPC, motivo pelo qual a ausência de previsão de efeito suspensivo ex lege da apelação, em casos tais, traz por conseqüência a impossibilidade, de regra, do cumprimento imediato da sentença. 5. Situação diversa ocorre, entretanto, em segundo grau, visto que o acórdão que concede o benefício previdenciário, que esteja sujeito apenas a recurso especial e/ou recurso extraordinário, enseja o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, ante a ausência, via de regra, de efeito suspensivo daqueles recursos, de acordo com o art. 542, § 2º, do CPC. Tal cumprimento não fica sujeito, pois, ao trânsito em julgado do acórdão, requisito imprescindível apenas para a execução da obrigação de pagar (os valores retroativamente devidos) e, consequentemente, para a expedição de precatório e de requisição de pequeno valor, nos termos dos parágrafos 1º, 1º-A e 3º do art. 100 da Constituição Federal. 6. O cumprimento imediato da tutela específica, diversamente do que ocorre no tocante à antecipação de tutela prevista no art. 273 do CPC, independe de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário, pois aquele é inerente ao pedido de que o réu seja condenado a conceder o benefício previdenciário, e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC. Em suma, a determinação da implantação imediata do benefício contida no acórdão consubstancia, tal como no mandado de segurança, uma ordem (à autarquia previdenciária) e decorre do pedido de tutela específica (ou seja, o de concessão do benefício) contido na petição inicial da ação. 7. Questão de ordem solvida para que, no tocante à obrigação de implantar (para o futuro) o benefício previdenciário, seja determinado o cumprimento imediato do acórdão sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, independentemente de trânsito em julgado e de pedido específico da parte autora. (TRF4, AC 2002.71.00.050349-7, TERCEIRA SEÇÃO, Relator para Acórdão CELSO KIPPER, D.E. 01/10/2007)

Diante da semelhança entre o artigo 497 do atual Código de Processo Civil e a norma do Código de Processo Civil anterior que inspirou o julgado acima referido, o entendimento nele adotado continua a prevalecer.

Em face disso, deverá a autarquia previdenciária proceder à implantação do benefício da parte autora, no prazo de 45 dias.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e determinar a implantação o benefício.

Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001506854v10 e do código CRC f5ddb169.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5027854-41.2019.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

APELANTE: MIGUEL FERREIRA DOS SANTOS

ADVOGADO: MARIANA DE CARVALHO PEREIRA (OAB SC048163)

ADVOGADO: ACACIO PEREIRA NETO (OAB SC026528)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. aposentadoria por invalidez. pessoa PORTADORa Do vírus HIV.

1. O juízo não está adstrito às conclusões do laudo médico pericial, nos termos do artigo 479 do CPC, podendo discordar, fundamentadamente, das conclusões do perito em razão dos demais elementos probatórios coligido aos autos.

2. Hipótese em que, consideradas as condições pessoais do segurado, associadas ao estigma social da doença e à dificuldade de inserção no mercado de trabalho, é devida a concessão de aposentadoria por invalidez.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação e determinar a implantação o benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 18 de fevereiro de 2020.

Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001506855v5 e do código CRC 4a53f9fc.Informações adicionais da assinatura:
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 18/02/2020

Apelação Cível Nº 5027854-41.2019.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal CELSO KIPPER

PROCURADOR(A): WALDIR ALVES

APELANTE: MIGUEL FERREIRA DOS SANTOS

ADVOGADO: MARIANA DE CARVALHO PEREIRA (OAB SC048163)

ADVOGADO: ACACIO PEREIRA NETO (OAB SC026528)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER

ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES

Secretária

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